K. Šimanskis. Kodėl iš viešųjų pirkimų reikia pašalinti sąvoką „melaginga informacija“ arba kodėl kyla kasacinio teismo „melagienų“ praktikos reformos poreikis (Šiaulių ligoninės bylos atvejo analizė)

Žodžiai arba sąvokos ne tik apibrėžia daiktus, asmenis, reiškinius ir pan., bet ir apibūdina jų savybes, ypatybes ar išskirtinumus. Tam tikrais atvejais žodžių reikšmė yra akivaizdi, kitais – šalutinė. Bet kokiu atveju sąvokos (ar tekstas apskritai) jų adresatams perteikia ne tik pagrindinę lingvistinę reikšmę, bet ir papildomą bei neapčiuopiamą emocinį krūvį, kuris lingvistikoje įvardijamas ir vartojamas kaip konotacija, o psichologijoje – asociacija.

Sąvokos „melas“, „melagis“ ir jų variacijos yra akivaizdžiai neigiamo, atstumiančio pobūdžio (Mikė Melagėlis, Dekalogo 8-asis įsakymas, įvairios apgaulės apraiškos, įtvirtintos LR baudžiamajame kodekse ir t. t.). Tokia negatyvi šių sąvokų prasmė neišvengiamai, ypač teisininkus, verčia reaguoti – saugoti tiesą (pamokyti, pamoralizuoti) ir atkurti teisingumą (nubausti).

LR viešųjų pirkimų įstatymo (VPĮ) 46 str. 4 d. 4 p. įtvirtinta melagingos informacijos sąvoka, skirta apibrėžti vieną iš tiekėjų pašalinimo iš konkurso atvejų. Be to, Viešųjų pirkimų tarnyba administruoja Melagingą informaciją pateikusių tiekėjų sąrašą – tam tikrą skelbimo lentą, atliekančią viešo tiekėjų gėdinimo ir perkančiųjų organizacijų informavimo funkciją (VPĮ 52 str.).

Tiekėjų pašalinimo pagrindai arba neigiamo pobūdžio reikalavimai kaip anuomet juos įvardijo kasacinis teismas [1] savaime nėra teigiamo atspalvio kategorijos, todėl jiems apibūdinti turėtų būti vartojamas kiek įmanoma tikslesnės sąvokos. Pastebėtina, kad ES teisėje (Direktyva 2014/24) dėl tapataus tiekėjų pašalinimo pagrindo vartojamos kiek neutralesnės sąvokos – suklaidinimas, informacijos iškraipymas. Atitinkamų – neigiamų ar neutralių – sąvokų naudojimas taikant tiekėjų pašalinimo instituto normas svarbus ir nustatant šių normų taikymo tikslus: kas svarbiau – atkurti teisėtumą ir teisingumą ar užtikrinti pasitikėjimo ryšį tarp tiekėjų ir perkančiųjų organizacijų.

Kasacinis teismas 2024-01-04 paskelbė pirmąją šiųmetinę nutartį viešųjų pirkimų ginčo byloje (Šiaulių ligoninės byla) [2]), kurioje, be kita ko, išsamiai pasisakė dėl tiekėjų-melagių, informacijos kvalifikavimo kaip melagingos ir jos pateikimo padarinių (c. b. Nr. e3K-3-65-381/2024).

Viešųjų pirkimų bendruomenė ilgai laukė naujųjų kasacinio teismo išaiškinimų šioje srityje, juolab neretai buvo svarstoma, kad ligtolinė kasacinio teismo praktika – Liepkalnio sankryžos byla [3] ir Neries krantinės parko byla [4] – neva buvo pasenusios ir neatitinkančios tiekėjų perspektyvos. Šis atotrūkis tarp lūkesčių ir realybės, manytina, taip pat iš dalies buvo nulemtas melagių sąvokos emocinio krūvio – niekas nenori būti apkaltintas melagyste ir būti įrašytas į gėdingą sąrašą!

Lūkesčiai, kad kasacinio teismo praktika melagingos informacijos pateikimo srityje bus sušvelninta, Šiaulių ligoninės byloje buvo ne tik nepatenkinti, bet ir galutinai „atvėsinti“. Tam tikri kasacinio teismo išaiškinimai žymi dar labiau sugriežtėjusią teismo poziciją dėl tiekėjų pasiūlymų vertinimo teisėtumo (tiesos) aspektu. Dėl to viešųjų pirkimų praktikos pokytis šioje srityje nebeįmanomas be formalaus precedentų keitimo taisyklių taikymo.

Kita vertus, išplėstinės kasacinio teismo kolegijos sudarymo dėl VPĮ 46 str. 4 d. 4 p. aiškinimo ir taikymo poreikį galėtų pagrįsti ne tik naujųjų Šiaulių ligoninės bylos išaiškinimų persvarstymas, bet ir visos 2011–2024 m. laikotarpiu palaipsniui lipdytos ir dėl to jau sunkiai pritaikomos „melagienų“ jurisprudencijos įvertinimas, įskaitant naujų reikšmingiausių sąvokų ir jų reikšmių apibrėžtį.

Primintina, kad kasacinis teismas prieš pusantrų metų Kareiviškų batų byloje [5] reformavo tiekėjų pasiūlymų tikslinimo jurisprudenciją, nors, gavęs naujuosius Teisingumo Teismo išaiškinimus [6], formaliai galėjo netaikyti precedentų keitimo taisyklių. Klausimas, ar tokio esminio jurisprudencijos pasikeitimo priėmimas, įskaitant teisinio reguliavimo pokyčius, būtų įmanomas, nėra tik retorinis.

Atliepiant šio komentaro pavadinimą, toliau pristatomose įžvalgose dėl Šiaulių ligoninės bylos bus pateiktas naujausių kasacinio teismo išaiškinimų vertinimas.

Faktinės ginčo aplinkybės – „melagingos“ informacijos pateikimo klasika

VšĮ Respublikinės Šiaulių ligoninės paskelbto pirkimo dėl vieno iš skyriaus rekonstravimo darbų sąlygose, be kita ko, buvo įtvirtintas profesinio pajėgumo reikalavimas, pagal kurį rangovas per paskutinius 5 metus iki pasiūlymo pateikimo termino pabaigos pagal vieną ar daugiau sutarčių yra atlikęs visuomeninės paskirties negyvenamųjų pastatų statybos darbų ne mažesnei nei 1 200 000 Eur sumai be PVM.

Šiam reikalavimui pagrįsti tiekėjai turėjo pateikti įvykdytų sutarčių sąrašą ir užsakovų pažymas apie tinkamai įvykdytas sutartis. Aptariamas profesinis reikalavimas buvo papildytas žyma, kad rangovui nedraudžiama remtis sutartimis, kurias rangovas vykdė ne vienas, bet kartu su kitais ūkio subjektais, tačiau tokiu atveju bus vertinami būtent konkretaus ūkio subjekto, dalyvaujančio viešajame pirkime, atlikti darbai pagal nurodytą sutarties dalį, o ne visas sutarties objektas.

Ieškovas tiekėjas savo pasiūlyme nurodė 19 sutarčių, kurių bendra vertė siekė 4 026 569,34 Eur. Ieškovo pasiūlymas buvo vertinamas kelis kartus, jo buvo paprašyta patikslinančių duomenų (atliktų darbų ir jų sudėtinių dalių verčių pažymų), taip pat du kartus ieškovas buvo pripažintas pirkimo laimėtoju. Vis dėlto išnagrinėjusi antrąją pretenziją, perkančioji organizacija atmetė šio tiekėjo pasiūlymą dėl pateiktos melagingos informacijos. Toks perkančiosios organizacijos sprendimas buvo grindžiamas tuo, kad į deklaruojamų atliktų darbų vertę ieškovas įtraukė (i) paslaugų, pavyzdžiui, projektavimo, vertę; (ii) kitų subjektų (subrangovų, partnerių) atliktų darbų vertę.

Svarbu pažymėti, kad Ieškovas klaidinančią informaciją pateikė 14-oje iš 19-os deklaruotų sutarčių. Vis dėlto net ir vertinant ieškovo pasiūlymą, neatsižvelgiant į netinkamai įtrauktas paslaugų ir kitų subjektų atliktų darbų vertes, ieškovo pasiūlyme deklaruojama kvalifikacija atitiktų profesinio pajėgumo reikalavimą. Kita vertus, ši išvada išplaukia ne iš paties ieškovo, o jo konkurentų pateiktų skaičiavimų.

Visų neatitikčių (paslaugų vertės, kitų subjektų atliktų darbų vertės ir net pavėluotai atliktų darbų vertės) sudaro apie 1,6 mln. Eur. Tai – ieškovo atžvilgiu pats nepalankiausias skaičiavimas, be kita ko, apimantis kelias didelės vertės sutartis, kurios, kitų pirkimo dalyvių vertinimu, buvo įvykdytos pavėluotai (pati perkančioji organizacija šiuo pagrindu nesirėmė). Kita vertus, šiuose klaidinguose ieškovo skaičiavimuose (pažymose) iš tiesų labiausiai pasikartoja projektavimo, kadastrinių matavimų ir kitų paslaugų verčių neišskyrimo atvejai (pvz., 1000 Eur iš 75 000 Eur bendros rangos sutarties vertės) (žr. taip pat I instancijos teismo sprendimo 37 p.).

Ieškovas savo netinkamai deklaruotas ir vėliau pildytas sutarčių vertes grindė žmogiška klaida ir neaiškiu pirkimo sąlygų turiniu. Visų instancijų teismai tokiai pozicijai nepritarė ir konstatavo, kad perkančiosios organizacijos sprendimas atmesti ieškovo pasiūlymą VPĮ 46 str. 4 d. 4 p. pagrindu yra teisėtas.

Informacijos kvalifikavimas kaip melagingos – klampus tiekėjo veiksmų subjektyviosios pusės vertinimas

Kasacinis teismas priminė savo ankstesnę praktiką [3, 7], pagal kurią melagingos informacijos vertinimas nėra tapatus kaip baudžiamojoje teisėje ar kitose teisės šakosear pagal bendražmogišką melo sampratą, todėl melaginga informacija nėra siejama tik su tyčiniu suklaidinimu ar tiesos iškraipymu. Taigi, kaip konstatavo kasacinis teismas, iš viešojo pirkimo procedūrų pašalinant subjektą dėl melagingos informacijos nebūtina konstatuoti tyčinio jo elgesio, pakanka, kad tiekėjas būtų pripažintas kaltu dėl tam tikro nerūpestingumo, t. y. nerūpestingumo, galinčio turėti lemiamą įtaką priimant dėl pašalinimo, atrankos ir viešojo pirkimo sutarties sudarymo.

Tyčios kaip nebūtino tiekėjo veiksmų subjektyviosios pusės elemento konstruktas – iš tiesų Teisingumo Teismo teisės novela, pateikta Esaprojektbyloje [8]. Kasacinio teismo ši teisės aiškinimo taisyklė melagingos informacijos vertinimo kontekste pirmą kartą pacituota 2019 m. pabaigoje kreipiantis prejudicinio sprendimo į Teisingumo Teismą Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centro byloje [9]. Ligi tol kasacinio teismo praktikoje buvo laikomasi pozicijos, suformuotos Kalėjimų departamento byloje [10], kurioje, be kita ko nurodyta, kad subjektyvusis melagingos informacijos vertinimo aspektas reiškia, jog (i) tiekėjas suvokia (negali nesuvokti), kad informacija neatitinka realybės, ir (ii) turi tikslą suklaidinti perkančiąją organizaciją.

Akivaizdu, kad Esaprojekt bylos taisyklė – tyčia nereikalinga informaciją kvalifikuojant kaip melagingą, yra platesnė ir priešinga Kalėjimų departamento bylos taisyklei – tiekėjas turi tikslą suklaidinti perkančiąją organizaciją.

Pažymėtini du svarbūs aspektai: pirma, Esaprojekt byla yra ne tik aukštesnės galios precedentas, bet ir vėlesnis, todėl kasacinis teismas, pasisakydamas Kalėjimų departamento byloje, objektyviai negalėjo žinoti apie Teisingumo Teismo išaiškinimus; antra, pagal kasacinio teismo praktiką, kai dėl atitinkamo Europos Sąjungos teisės klausimo pasisakyta privalomai taikytiname Teisingumo Teismo teisės akte, kasacinio teismo praktika plėtojama netaikant precedentų keitimo taisyklių reinterpretuojant ankstesnę jurisprudenciją [11]. Vadinasi, Kalėjimų departamento bylos išaiškinimas dėl tiekėjo tikslo suklaidinti po to, kai Teisingumo Teismas priėmė sprendimą Esaprojekt byloje, prarado (turėjo prarasti) savo reikšmę, net ir netaikant precedentų keitimo taisyklių.

Kad ir keista, Šiaulių ligoninės byloje kasacinis teismas kaip lygiaverčius cituoja abiejų – Esaprojekt ir Kalėjimų departamento – bylų išaiškinimus. Nors melagingai informacijai pripažinti gali būti nustatomos įvairios kaltės formos – tiek tyčia, tiek nerūpestingumas, tačiau būtent pastaroji yra pakankama spręsti dėl VPĮ 46 str. 4 d. 4 p. taikymo. Iš tiesų būtent tiekėjų nerūpestingumo kriterijus yra pagrindinis perkančiųjų organizacijų ginklas prieš ūkio subjektų argumentus dėl žmogiškos klaidos ir neturėto ketinimo suklaidinti.

Vis dėlto kasacinis teismas analizuojamoje nutartyje kelis kartus pabrėžė (77, 80 p.), kad melagingos informacijos kvalifikacijai reikia nustatyti „sąmoningą siekį (ketinimą)“ suklaidinti. Toks sąmoningumo kriterijus orientuoja į tyčią, nes keblu būtų sukonstruoti „sąmoningą nerūpestingumą“.

Nors sutiktina su kasacinio teismo vertinimu, kad, kai tiekėjas leistinai suklysta vertindamas neaiškias pirkimo sąlygas arba įdeda visas įmanomas protingas pastangas ir patikrina trečiųjų asmenų (partnerių ar užsakovų) pateiktą informaciją, tačiau ji vis tiek pasirodo neteisinga, tai reiškia, jog jis nesiekė suklaidinti. Vis dėlto sąmoningo suklaidinimo tapačiai nėra ir tuo atveju, kai tiekėjas nėra aktyvus ir rūpestingas, nes jo pasyvumas negali būti laikomas nei tyčiniu, nei sąmoningu, nei turinčiu tikslą suklaidinti. Būtent tokioms situacijoms ir taikytina nerūpestingumo kaltės forma.

Analizuojamoje byloje ieškovas kelis kartus aiškino (tikslino) savo profesinį pajėgumą, bet jam taip ir nepavyko tinkamai išskirti savo paties jėgomis atliktų darbų vertės. Vis dėlto abejotina, ar, atsižvelgiant į tai, kad jo su pasiūlymu pateiktų sutarčių (tinkamai atlikus netinkamų verčių išskaitą) vertė buvo pakankama nustatyti atitiktį profesiniam pajėgumui, šio ūkio subjekto nesugebėjimas tinkamai pateikti reikalaujamą informaciją de jure iš tiesų reiškia jo sąmoningą siekį suklaidinti perkančiąją organizaciją. Galiausiai pats kasacinis teismas Šiaulių ligoninės byloje konstatavo ieškovo neveikimą ir didelį nerūpestingumą, o ne tiesioginę tyčią.

Kita vertus, kyla klausimas, ar apskritai vis dar reikalinga vertinti tiekėjo kaltę. Jei bet kuri kaltės forma yra pakankama informaciją kvalifikuoti kaip melagingą, nėra tikslo taikyti papildomus tiekėjo veiksmų subjektyviuosius elementus. Kasacinio teismo aprašytos specifinės objektyvaus pobūdžio situacijos galėtų būti sprendžiamos taikant VPĮ 46 str. 8 d., kurioje nurodyta, kad pašalinimas iš procedūrų dėl melagingos informacijos (kaip ir kitų pagrindų) turi būti pagrįstas tiekėjo patikimumo vertinimu taikant proporcingumo testą.

Tai, be kita ko, leistų supaprastinti tokio pobūdžio bylų nagrinėjimą, nes pristatomoje kasacinio teismo nutartyje akcentuotas tiekėjo sąmoningas ketinimas suklaidinti perkančiąją organizaciją neišvengiamai ateityje bus vienu iš šalių ginčo esminių elementų: tiekėjai akcentuos, kad neturėjo išankstinės valios suklaidinti, o perkančiosios organizacijos tiekėjų sąmoningumą įrodinės jų pasyvumu ir informacijos neatitiktimi tikrovei. Ir abi šalys jausis teisios vertindamos tą patį sąmoningo suklaidinimo aspektą.

Verslo logika pagrįstas saugiklių nustatymas pasiūlyme neeliminuoja pateiktos informacijos vertinimo kaip melagingos

Nors perkančioji organizacija ir pirmosios bei apeliacinės instancijos teismai ieškovo veiksmų kvalifikaciją kaip melagingos informacijos pateikimą, be kita ko, grindė Neries krantinės parko byla, tačiau iš tiesų analizuojamas šalių ginčas nuo jos akivaizdžiai skiriasi tuo, kad, priešingai nei anuomet, šįsyk ieškovo pateiktos teisingos informacijos pakako nustatyti jo atitiktį kvalifikacijos reikalavimui.

Neries krantinės parko byloje tiekėjas savo pašalinimo pagal VPĮ 46 str. 4 d. 4 p. neteisėtumą, be kita ko, grindė tuo, kad, nors jo pateikta sutartis „defektuota“, tačiau jis yra įvykdęs virš 200 tinkamų sutarčių, kurių vertė daugiamilijoninė ir viršija reikalauta 0,5 mln. ribą. Būtent dėl šių aplinkybių ir tiekėjo argumentų kasacinis teismas Neries krantinės parko byloje konstatavo, kad sprendžiant, ar tiekėjo pateikta informacija yra melaginga, pakanka nustatyti rimtą faktų iškraipymą pateikiant informaciją, reikalingą atitikčiai atrankos kriterijams patikrinti. Ši išvada iš esmės nepriklauso nuo to, ar tiekėjas de facto (faktiškai) atitinka atrankos kriterijus.

Teisingumo Teismo Esaprojekt byloje taip pat buvo nagrinėta situacija, kai nerūpestingas tiekėjo suklaidinimas pasireiškė netinkamos sutarties įvykdymo deklaravimu, o kitų, t. y., tinkamų (pakankamos vertės ir pobūdžio), sutarčių tiekėjas nebuvo pateikęs. Būtent dėl to nacionalinis (Lenkijos) teismas, be kita ko, uždavė 3 klausimus, susijusius su naujos, iš pradžių pasiūlyme nenurodytos informacijos pateikimu.

Teisingumo Teismas šioje byloje dėl klaidinančios informacijos nurodė, kad dėl aptariamo pašalinimo pagrindo pakanka, kad jis būtų pripažintas kaltu dėl tam tikro nerūpestingumo, t. y. nerūpestingumo, galinčio turėti lemiamą įtaką priimant sprendimus dėl pašalinimo, atrankos ir viešojo pirkimo sutarties sudarymo. Taigi, Teisingumo Teismas įtraukė papildomą lemiamos įtakos kriterijų, kuris iš esmės suprastinas kaip atitinkami materialieji padariniai.

Šiaulių ligoninės byloje šalys iš esmės nesiginčijo dėl to, kad ieškovo pasiūlyme pateikta informacija, jei joje būtų tinkamai išskirtos sutarčių vertės, buvo pakankama jo profesiniam pajėgumui nustatyti. Atrodytų – kasaciniam teismui pakako nustatyti išspręstos ir nagrinėjamos bylos faktinių aplinkybių netapatumą bei nepripažinti Neries krantinės parko bylos precedentiškumo.

Vis dėlto kasacinis teismas, net neduodamas aiškios nuorodos į Neries krantinės parko bylą, dėl kurios reikšmės šioje byloje atskirai pasisakė pirmosios ir apeliacinės instancijos teismai, nuėjo dar toliau. Teismas iš esmės aptartas situacijas (kai de facto atitiktis kvalifikacijai gali būti nustatyta iš (i) pasiūlymo informacijos arba (ii) tik iš kitų pasiūlyme nenurodytų duomenų) sulygino, todėl pasiūlyme pateiktos informacijos pakankamumas tapo teisiškai nebereikšmingas.

Teismas konstatavo, kad pats tiekėjas, teikdamas daugiau duomenų, nei prašyta pagal pirkimo sąlygas, turėtų prisiimti ir su tuo susijusią riziką dėl tokių duomenų teisingumo – net ir pateikiami reikalaujamą kvalifikaciją viršijantys duomenys turi būti teisingi ir atitikti to konkretaus kvalifikacijos reikalavimo kriterijus. Taigi, net ir tuo atveju, jei dėl tiekėjo tinkamumo galima nuspręsti ir nevertinant jo pateiktos tikrovės neatitinkančios (melagingos) informacijos, tai nekeičia fakto, kad tiekėjas pateikė pirkime klaidinančią, faktus iškraipančią (melagingą) informaciją. Situacija, kai perkančioji organizacija selektyviai dalies pateiktų duomenų, susijusių su kvalifikacija, nevertintų dėl jų klaidingumo ir tokiu būdu nepaisytų informacijos melagingumo fakto, iš esmės reikštų, kad pirkimo sąlygos traktuojamos kitaip, negu jos buvo paskelbtos, o tai pažeistų VPĮ 17 straipsnio 1 dalyje įtvirtintus skaidrumo ir lygiateisiškumo principus, nes suteiktų tiekėjui nepagrįstą konkurencinį pranašumą prieš kitus tiekėjus, kurie elgiasi sąžiningai ir informaciją teikia tik įsitikinę jos pagrįstumu.

Šie kasacinio teismo išaiškinimai ne tik kelia suderinamumo su Teisingumo Teismo praktika klausimų, bet ir su ankstesniąja kasacinio teismo praktika. Teismas KPMC byloje [12], kurioje apskritai pirmą kartą pasisakė dėl klaidinančios informacijos vertinimo, nesutiko su apeliacinio teismo vertinimu, kad negalima atsižvelgti į tikrovę atitinkančius duomenis, jei kartu pasiūlyme pateikta klaidinančios informacijos, kadangi toks modelis lemtų ad absurdum situaciją (sutarties sudarymą su nesąžiningu ūkio subjektu). Tiesa, KPMC byloje buvo sprendžiama dėl reguliavimo, kai tiekėjų–melagių pašalinimas buvo ne privalomas, o pasirenkamas pašalinimo pagrindas. Vis dėlto kasacinis teismas tąkart viešųjų pirkimų principus aiškino tik dėl tiekėjų ribojimo pateikti papildančius duomenis, o ne kaip šįsyk – pirkimo sąlygų iškraipymo ir nepagrįsto konkurencinio pranašumo suteikimo aspektu.

Tokia griežta teismo pozicija galimai susijusi su aptarta neigiama melagingos informacijos konotacija (asociacija). Tokį vertinimą pagrindžia vertybinis teismo argumentas, kad VPĮ normų, reglamentuojančių sankcijas tiekėjams už melagingos informacijos pateikimą, tikslas – skatinti tiekėjus elgtis sąžiningai, užtikrinti tiekėjų patikimumą. Kita vertus, kaip matyti iš pristatomos nutarties, kasacinis teismas kaip itin reikšmingomis vertino aplinkybes, kad ieškovas net kelis kartus nesugebėjo tinkamai išskirti savo jėgomis atliktų darbų verčių.

Griežta teismo pozicija dėl VPĮ 46 str. 4 d. 4 p. suponuoja šios normos sudėties pripažinimą formaliąja, t. y. nereikalaujančios padarinių kilimo ir nustatymo. Teismo vertinimu, pats suklaidinimo faktas, nepriklausomai nuo to, ar jis sukėlė tam tikrus padarinius (pvz., lėmė reikalaujamos kvalifikacijos neturinčio tiekėjo pripažinimą pirkimo laimėtoju) ar ne, jau lemia nepagrįsto konkurencinio pranašumo suteikimo situaciją.

Pagal ankstesniąją kasacinio teismo praktiką [13] nepagrįsto konkurencinio pranašumo situacija buvo siejama su vertinimu, kiek perkančiosios organizacijos veiksmai dėl vieno tiekėjo faktiškai (realiai) paveikė kitus tiekėjus ir ar pirmajam tiekėjui buvo suteikta daugiau teisių negu kitiems, t. y. ar perkančiosios organizacijos veiksmai dėl vieno tiekėjo pakeitė šio tiekėjo padėtį ir situaciją kitų tiekėjų nenaudai. Taigi, nepagrįsto konkurencinio pranašumo vertinimo modelio taikymas priklausė nuo padarinių, todėl, pavyzdžiui, vieno tiekėjo pavėluotai pateikta ir išnagrinėta pretenzija nebuvo laikoma kaip iškreipianti sąžiningą konkurenciją.

Kita vertus, iš tiesų pristatytas kasacinio teismo vertinimas daug aktualesnis paties tiekėjo elgesio modeliavimui, o ne jo santykiams su kitais ūkio subjektais. Tai reiškia, kad daugiau nei reikalauta duomenų pateikimas yra ne papildoma garantija, o padidinta rizika. Taigi, tiekėjai iš esmės ribojami priimti iš verslo logikos išplaukiančius sprendimus pasiūlyme sukurti saugiklius, apsisaugant nuo galimų grėsmių.

Nagrinėjamu atveju perteklinių kvalifikacijos duomenų pateikimas galėtų būti vertinamas ne tik kaip siekis išvengti VPĮ 46 str. 4 d. 4 d. taikymo, bet ir prisitaikant prie kasacinio teismo suformuluotos taisyklės, kad pajėgumą įrodantys duomenys gali būti (jei nustatomas atitinkamos prielaidos) tikslinami tik vieną kartą.

Įdomu, kiek toli toks griežtas kasacinio teismo požiūris gali sukurti kitus ribojimus tiekėjams. Pavyzdžiui, ar jiems vis dar bus leidžiama pasiūlyti geresnės kokybės (geresnių parametrų) pirkimo objektą [14].

Nerūpestingo tiekėjo elgesio vertinimas proporcingumo aspektu – tiekėjo teisių ir perkančiosios organizacijos diskrecijos suderinamumo problema

Šiaulių ligoninės byloje kasacinis teismas pacitavo Teisingumo Teismo praktiką [15], pagal kurią itin didelis dėmesys vertinant tiekėjo suklaidinimą turi būti skiriamas proporcingumo principui, kurio taikymas nukreiptas į tiekėjo patikimumo vertinimą ir perkančiosios organizacijos pasitikėjimą juo. Vadinasi, Teisingumo Teismas labiau akcentuoja ne teisėtumą, o tiekėjų ir perkančiųjų organizacijų santykį, grindžiamą pasitikėjimu, todėl išimtinai tik perkančiajai organizacijai suteikta teisė įvertinti tiekėjo sąžiningumą ir patikimumą bei spręsti, ar tiekėjas turi būti pašalintas iš viešojo pirkimo procedūros.

Toks pasitikėjimo tarp šalių ryšio vertinimo ir (ar) atkūrimo mechanizmas įgyvendinamas dviem atskiromis, viena po kitos taikomomis priemonėmis: (i) tiekėjo elgesio vertinimu taikant proporcingumo principą (t. y. įvertinimą, ar tiekėjas dėl konkrečių savo veiksmų prarado pasitikėjimą ir jis turėtų būti pašalintas iš konkurso (VPĮ 46 str. 8 d.); (ii) taikant tiekėjo apsivalymo (reabilitacijos) mechanizmą (VPĮ 46 str. 10 d.).

Būtent šių priemonių taikymas suponuoja aptariamo pašalinimo pagrindo kvalifikaciją kaip materialiosios sudėties, todėl reikšminga vertinti visas konkrečias aplinkybes, tiekėjo veiksmus ir elgesį, o ne tik patį faktą, kad buvo atliktas suklaidinimas. Be to, tiekėjų reabilitacija reiškia, kad pagrindinis tikslas yra ne nubausti, o įvertinti tiekėjo patikimumą, galimybę užmegzti sutartinius santykius su perkančiąja organizacija. Šis modelis išplaukia iš nurodytos Teisingumo Teismo praktikos, kurią pristatomoje nutartyje pacitavo kasacinis teismas.

Šiuo aspektu kasacinis teismas didesnę reikšmę suteikė pirmajai proporcingumo principo taikymo daliai – ar tiekėjo pašalinimas yra adekvatus jo atliktiems veiksmams. Vis dėlto tiekėjų reabilitacijos teismas nepriskyrė prie toje pačioje procedūroje vertinamo tiekėjo elgesio taikant proporcingumo principą.

Teismas pirmiausia nurodė, kad pašalinimą iš konkurso suponuoja pažeidimo esmingumas, t. y., pakankamai rimto pažeidimo pobūdis, dėl kurio nutrūksta perkančiosios organizacijos pasitikėjimas tiekėju. Šis pažeidimo pobūdis yra vertinamasis, priklauso nuo faktinių aplinkybių, todėl negali būti automatinis. Šiuo aspektu kasacinis teismas pritaikė klasikinį proporcingumo principo modelį – siekiamų tikslų ir taikomų priemonių balansą. Vis dėlto teismas pasirinko kiek netikėtą šio balanso nustatymo kriterijų – perkančiųjų organizacijų tikslą pirkimui skirtas lėšas panaudoti racionaliai.

Teismas nurodė, kad dėl proporcingumo spręstina vertinant, ar tiekėjo padarytas pažeidimas turėjo įtakos perkančiajai organizacijai įgyvendinant šį viešųjų pirkimų [racionalaus lėšų panaudojimo] tikslą – ar sukėlė pagrįstų abejonių tiekėjo patikimumu ta prasme, kad dėl nutrūkusio pasitikėjimo santykio perkančioji organizacija ne(be)galėtų įgyvendinti šio tikslo. Šio tikslo pasiekimui, teismo vertinimu, neturėtų būti kliudoma, kai pažeidimas formalus, mažareikšmis, vienkartinis.

Iš tiesų nėra iki galo aišku, kokiu tikslu teismas pažeidimo pobūdžio vertinimą, kuris iš esmės gali būti atliekamas savarankiškai sprendžiant dėl tiekėjo veiksmų ir jų padarinių, susiejo su racionalaus lėšų panaudojimo tikslu. Kasacinio teismo praktikoje pasisakyta, kad racionalaus lėšų panaudojimo tikslas neturi būti susietas išimtinai su mažiausia galima išleisti pinigų suma, nes aptariamas principas kvalifikuotinas kaip iš anksto aiškiai neidentifikuojama teisinė kategorija, kurios pagrindu konkrečiu atveju sprendžiama dėl to, ar perkančioji organizacija teisėtomis priemonėmis pasiekė užsibrėžtą rezultatą (tam tikrą kokybę) už geriausią kainą (lot. quid pro quo) [16].

Būtent dėl tokio racionalaus lėšų panaudojimo tikslo, kuris turi būti derinamas su kitomis VPĮ nuostatomis, neapibrėžtumo kasacinis teismas yra ne kartą nurodęs, kad vien mažiausia kaina nedaro įtakos tiekėjų pasiūlymų ir perkančiosios organizacijos nustatytų sąlygų vertinimui. Dėl to perkančiosios organizacijos suklaidinimo reikšmingumo pobūdžio vertinimas racionalaus lėšų panaudojimo tikslo kontekste suponuoja daugiau diskrecinį, o ne objektyvų tiekėjo veiksmų vertinimą.

Tai matyti ir iš kitų kasacinio teismo naujosios nutarties teiginių, pagal kuriuos teismas tik patikrina, kaip perkančioji organizacija, priimdama sprendimą šiuo klausimu, tokio įpareigojimo [spręsti dėl tiekėjo patikimumo ir pašalinimo] laikėsi. Tai daroma pagal tai, ar iš perkančiosios organizacijos veiksmų matyti, kad ji aiškinosi su vertinamo tiekėjo elgesiu susijusias aplinkybes, ar jos sprendime dėl neprivalomojo pašalinimo pagrindo taikymo, be argumentų, pagrindžiančių šio pagrindo (taip pat ir dėl tiekėjo pateiktų melagingų duomenų) faktą, motyvuotai nurodyta, kodėl, vertinant tiekėjo patikimumą, jo pašalinimas toje konkrečioje situacijoje proporcingas tiekėjo elgesiui.

Tokia perkančiosios organizacijos veiksmų, pagrįstų tik procedūrinių aspektų (aplinkybių aiškinimasis, motyvavimas) vertinimu, teisėtumo patikra, kasacinio teismo vertinimu, išplaukia iš Teisingumo Teismo praktikoje pažymėtos išimtinės perkančiųjų organizacijų teisės (ir pareigos) spręsti dėl VPĮ 46 str. 4 d. 4 p.

Kad ir būtų keista, tačiau tokia prielaida nėra nauja, ji pirmą kartą analogiškais motyvais paties kasacinio teismo iškelta Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centro byloje, kurioje prejudicinio sprendimo kreiptasi į Teisingumo Teismą (nurodomos nutarties 77–83 p., 10 klausimas). Teisingumo Teismo atsakymas paprastas – išimtinė perkančiųjų organizacijų teisė spręsti dėl savo pirkimo dalyvių patikimumo nedaro įtakos teismų kompetencijai ir jos neriboja, nebent nacionalinėje teisėje šis klausimas būtų sureguliuotas kitaip.

Būtent dėl tokio neteisingo perkančiųjų organizacijų ir teismų kompetencijų pasidalijimo kasacinis teismas Šiaulių ligoninės byloje ieškovo argumentus dėl padaryto pažeidimo pobūdžio (mažareikšmiškumo) atrėmė išsamiu ginčo faktinių aplinkybių aprašymu ir motyvavimo išsamumo vertinimu, kurie, teismo vertinimu, patvirtino VPĮ 46 str. 8 d. taikymo tinkamumą.

Kaip nurodyta aukščiau, VPĮ 46 str. 8 d. taikymas padėtų spręsti specifines situacijas, kai perkančiosios organizacijos suklaidinimu nebūtų laikomi atvejai, kai tikrovės neatitinkantys duomenys pateikti dėl pirkimo sąlygų neaiškumo, taip pat, kai tiekėjas įdėjo protingas pastangas patikrinti duomenų turinį, bet suklaidinimą lėmė trečiųjų asmenų veiksmai.

VPĮ 46 str. 8 d. taip pat leidžia paprasčiau taikyti kasacinio teismo praktikoje išplėtotą papildomo teisinio vertinimo kriterijų [17] – pagal VPĮ informacija gali būti pripažinta melaginga tik tuo atveju, jeigu jos atitikties tiesai patikra nereikalauja papildomo teisinio aiškinimo. Tai – su teisės normų turinio aiškinimu ir taikymu susijusios situacijos, dėl kurių pripažįstama, kad pats tiekėjas leistinai suklydo teikdamas informaciją. Vis dėlto toks platus ir įvairiose situacijose aktualus VPĮ 46 str. 8 d. taikymas negali būti siejamas tik su perkančiosios organizacijos diskrecija, kurią teismai patikrintų vien dėl procedūrinių aspektų.

Dėl ieškovo teisės apsivalyti ginčo pirkime kasacinis teismas konstatavo, kad, jeigu viešojo pirkimo vykdytojas, vadovaudamasis VPĮ 46 straipsnio 8 dalimi, nusprendžia, kad tiekėjo pašalinimas yra proporcingas, ir priima sprendimą pašalinti tiekėją iš pirkimo procedūrų, toks tiekėjas galėtų bandyti įrodyti savo patikimumo atkūrimą remdamasis VPĮ 46 straipsnio 10 dalimi, tačiau ne tame pačiame, o tik kitame pirkime.

Teisinis reguliavimas nepateikia konkretaus atsakymo, kada tiekėjui suteiktina apsivalymo teisė (tame pačiame ar tik kitame pirkime), tačiau kasacinio teismo išvados iškreipė istorinės jurisprudencijos spiralę.

Pirma, tai, kad VPĮ 46 str. 10 d. galėtų būti taikoma tame pačiame pirkime kasacinis teismas pirmą kartą pasisakė Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centro byloje, kurioje buvo suformuotas paklausimas Teisingumo Teismui. Kasacinis teismas dėl Teisingumo Teismo jurisprudencijos, kuria pripažįstama išimtinė perkančiųjų organizacijų teisė spręsti dėl tiekėjų pašalinimo, taikymo pateikė savo abejones dėl teismų kompetencijos ex officio taikyti VPĮ 46 str. 4 d. 4 p. (iš tiesų nėra aišku, kaip apsivalymo procedūra vyktų teismo procese, o ne pirkimo procedūrose).

Antra, Neries krantinės parko byloje pats kasacinis teismas grąžino bylą nagrinėti pirmosios instancijos teismui dėl to, kad teismai tiekėjo duomenų nevertino kaip klaidinančios informacijos, todėl kartu ir nepasisakė dėl reabilitacijos įgyvendinimo. Nors pakartotinai bylą išnagrinėjęs pirmosios instancijos teismas tokios tiekėjo teisės apskritai nepripažino, tačiau Neries krantinės parko bylos procesinė baigtis suponuoja aiškią kasacinio teismo poziciją dėl VPĮ 46 str. 10 d. taikymo tame pačiame pirkime. Priešingu atveju, bylos išnagrinėjimo rezultatas nebūtų pagrįstas proceso ekonomiškumu ir koncentruotumu.

Trečia, iš Teisingumo Teismo praktikos aiškiai matyti, kad tiekėjų apsivalymas neapribotas tik ateities pirkimų, o turi būti pirmiausia įgyvendintas tame pačiame pirkime. Tai, be kita ko, patvirtinama Teisingumo Teismo išaiškinimu Rad Service byloje [18], kad jei suklaidinimas kyla ne dėl paties dalyvio, o jo pasitelkto trečiojo asmens, perkančioji organizacija pirmiausia turi leisti apsivalyti, o nepavykus tai atlikti, – leisti pakeisti tokį trečiąjį asmenį.

Ketvirta, iš Teisingumo Teismo atsakymo į kasacinio teismo paklausimą Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centro byloje matyti, kad proporcingumo principo taikymas tiekėjų pašalinimo kontekste nesusiaurėja tik dėl to, kad kitų pirkimų vykdymo metu naujos perkančiosios organizacijos gali ad hoc „ištraukti“ tiekėją iš atitinkamų negatyviųjų sąrašų.

Vietoj išvadų

VPĮ 46 str. nuostatos dėl perkančiųjų organizacijų suklaidinimo ir tokių veiksmų padarinių apima du elementus: tikrovės neatitinkančios informacijos nustatymo faktą ir tiekėjo elgesio vertinimą. Kasacinis teismas Šiaulių ligoninės byloje dėl pirmojo elemento akcentavo viešajai teisei būdingus aspektus (tiekėjų lygiateisiškumą, sąžiningumą, konkurencinį pranašumą, sąmoningą siekį suklaidinti ir pan.), dėl antrojo – pabrėžė perkančiųjų organizacijų diskreciją.

Toks klaidinančios informacijos vertinimo modelis labiau pagrįstas suklaidinusio tiekėjo veiksmų neteisėtumo ir jo nubaudimo, nei šio ūkio subjekto patikimumo vertinimo ir sąžiningumo principu pagrįsto ryšio su perkančiąja organizacija užtikrinimo paradigma. Manytina, kad teisėtumo užtikrinimo ir tiesos saugojimo prioritetizavimo modelis, be kita ko, kyla iš nacionalinėje teisėje įtvirtintų melo sąvokos variacijų.

Teisingumo Teismas savo jurisprudencijoje akcentuoja pasitikėjimo tarp perkančiųjų organizacijų ir tiekėjų santykius, todėl klaidinančios informacijos nustatymas yra lankstesnis, o kilusių padarinių vertinimas objektyvesnis. Iš tiesų šis modelis yra palankesnis ne tik patiems tiekėjams, bet ir perkančiosioms organizacijoms, kurios kartais galėtų išvengti griežtų VPĮ 46 str. nuostatų taikymo padarinių. Vis dėlto link šio tikslo galima eiti tik su naujomis įstatymų leidėjo ir teismų inicatyvomis.

Dr. Karolis Šimanskis yra advokatų kontoros „Ellex Valiūnas ir partneriai“ asocijuotas teisininkas

_____

1. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2013-06-25 nutartis c. b. Nr. 3K-3-340/2013.
2. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2024-01-04 nutartis c. b. Nr. e3K-3-65-381/2024.
3. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2020-11-11 nutartis c. b. Nr. e3K-3-272-378/2020.
4. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2021-11-17 nutartis c. b. Nr. e3K-3-278-969/2021.
5. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2022-06-30 nutartis c. b. Nr. e3K-7-210-469/2022.
6. Teisingumo Teismo Didžiosios kolegijos 2021-09-07 sprendimas byloje Nr. C-927/19.
7. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2020-10-14 nutartis c. b. Nr. e3K-3-426-248/2020.
8. Teisingumo Teismo 2017-05-04 sprendimas byloje Nr. C-387/14.
9. Lietuvos Aukščiausiojo teismo 2019-12-19 nutartis c. b. Nr. e3K-3-384-916/2019.
10. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2017-02-28 nutartis c. b. Nr. e3K-3-106-690/2017.
11. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2018-06-27 nutartis c. b. Nr. e3K-3-317-469/2018.
12. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2011-07-01 nutartis c. b. Nr. 3K-3-311/2011.
13. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2009-02-02 nutartis c. b. Nr. 3K-3-25/2009.
14. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2012-04-12 nutartis c. b. Nr. 3K-3-43/2012.
15. Teisingumo Teismo 2019-06-19 sprendimas byloje Nr. C-41/18; 2019-10-03 sprendimas byloje Nr. C-267/18.
16. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2022-06-16 nutartis c. b. Nr. e3K-3-162-378/2022.
17. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2016-02-24 nutartis c. b. Nr. e3K-3-112-969/2016.

Teisingumo Teismo 2021-06-03 sprendimas byloje Nr. C-210/20