M. Borusevičiūtė. Kaip pripažinti evoliuciją ir užtikrinti konstitucijos teksto viršenybę

Komentare „Konstitucijos kalbos objektyvios ribos kaip teisėjo imperiją varžantis elementas: į kūrėjų protą nelįsti“ buvo aptarta R. Dworkin’o kritika autentiškos akivaizdžios žodžių reikšmės originalizmui ir jo pasiūlyta originalizmo versija, kurioje nėra istorijos, o ji originalizmo teorijoje yra itin svarbi. Klausimas, į kurį reikėtų atsakyti: ar tai įtikino originalizmo šalininkus?

Originalizmo šalininkai (tiksliau – tik tam tikra dalis originalizmo šalininkų) sutinka su R. Dworkin’o kritika ir padarytu skyrimu tarp „semantinio originalizmo“ ir „ekspektacijų originalizmo“, tarp abstrakčių konstitucinių principų ir preciziškų konstitucinių normų. Šiame kontekste pažymėtina, kad originalizmo teorijoje istorinės medžiagos tyrimas yra šios teorijos neatsiejama dalis. Todėl ta aplinkybė, kad tam tikra dalis originalistų akceptuoja R. Dworkin’o padarytą skyrimą tarp abstrakčių konstitucinių principų ir preciziškų konstitucinių normų, nepaneigia to, jog gali būti nustatytos abstrakčių konstitucinių principų konkrečios jų sampratos, atsižvelgiant į tam tikrus istorinius duomenis ir tą istorinį kontekstą, kuriame šie principai buvo įtvirtinti. Kitaip tariant, originalizmas savo konstitucijos interpretavimo metodologija gali nustatyti „sąvokos“ konkrečią „sampratą“. Moralės argumentai gali atsirasti tik tuomet, kai istoriniai duomenys rodo, kad Konstitucijos tekste yra įtvirtinta būtent „sąvoka“, o ne konkreti „samprata“. K. Whittington’o vertinimu, R. Dworkin’o padarytas skyrimas tarp „semantinių“ ir „ekspektacinių“ intencijų, be kita ko, nėra pakankamas siekiant įrodyti, kad ištikimybė Konstitucijai gali būti užtikrinta vien per moralinę argumentaciją neatlikus detalaus istorinio tyrimo. K. Whittington’as teigia, kad konstitucinės nuostatos yra sukurtos tam tikrame istoriniame kontekste, kurį svarbu žinoti, siekiant suprasti konstitucinių nuostatų reikšmę.

Duotasis tekstas yra išreikštas kalba pasakyta tam tikrame kontekste ir jo reikšmė kyla per vykstančią komunikaciją tarp teksto autoriaus ir jo skaitytojo, kai pastarasis turi užfiksuoti kontekstą, kuriame jis galėtų suprasti teksto autoriaus žodžius. Abstraktaus principo įtvirtinimas Konstitucijos tekste nebūtinai reiškia, kad istoriniai žmonės neįtvirtino konkrečios šio principo sampratos, o vien semantinė kalbos analizė negali to pasakyti. Istorinis tyrimas turi padėti nustatyti, ar teksto kalba yra įtvirtintas abstraktus principas, ar visgi specifinė šio principo samprata[1]. Apie ką tai?

Ankstesniame komentare buvo pateiktas R. Dworkin’o pavyzdys apie tėvo pateiktą nurodymą vaikams. Primintina, kad R. Dworkin’as aiškina, jog tuo atveju, kai tėvas sako savo vaikams, kad jis tikisi, jog vaikai nesielgs neteisingai su kitais, jis, savaime suprantama, turi galvoje konkrečius elgesio pavyzdžius, kuriuos jis laiko netinkamais. Tačiau negalima teigti, kad tėvo „intencija“ buvo nurodyti tik tuos pavyzdžius, kuriuos jis turėjo galvoje, nes, be nurodytų pavyzdžių, gali būti ir tokių, kurių tėvas neturėjo galvoje arba vienas iš tų pavyzdžių, turėtų tėvo galvoje, gali pasirodyti esantis neteisingas. Tėvo intencija iš principo yra ta, kad vaikai vadovautųsi teisingumo „sąvoka“, o ne kokia nors specifiška teisingumo „samprata“, kurią galėjo turėti galvoje tėvas. Tėvas, apeliuodamas į teisingumo „sąvoką“, iš principo apeliuoja į tai, ką teisingumas reiškia, ir neteikia jokio ypatingo vaidmens savo pažiūroms šiuo klausimu. Kai tėvas nustato teisingumo „sampratą“, jis nustato, ką jis vadins teisingumu, ir šiuo atveju jo požiūris tampa svarbiausias. Apeliuodamas į teisingumą, tėvas kelia moralinį klausimą, o nustatydamas savo teisingumo sampratą, jis mėgins atsakyti į jį[2]. Bet būtent žinojimas aptariamo R. Dworkin’o tėvo nurodymo vaikams pateikimo viso konteksto, K. Whittington’o vertinimu, leidžia pasakyti, kokį iš tiesų nurodymą davė tėvas savo vaikams.

Kitaip tariant, žinant aplinkybę, kad tėvas tokį nurodymą pateikė vaikams prieš pat jų egzaminą, taip pat žinant tai, kad vaikai yra linkę nusirašinėti per egzaminus, galima pasakyti, kad tėvo intencija iš principo yra ta, kad vaikai vadovautųsi ne teisingumo „sąvoka“, o specifiška teisingumo „samprata“ – nenusirašinėti per egzaminus, nors ši „samprata“ tėvo vaikams nebuvo konkrečiai suformuluota, bet šią „sampratą“ teikia tėvo nurodymo vaikams ištarimo visas kontekstas. Visai kitoks tėvo nurodymo vaikams interpretavimas būtų tuomet, jeigu yra žinoma, kad tėvo pateiktas nurodymas buvo prieš pat jo mirtį, o tai reikštų jo intenciją, kad vaikai vadovautųsi teisingumo „sąvoka“. K. Whittington’as sutinka, kad R. Dworkin’as gali būti teisus dėl to, jog Konstitucijos kūrėjai, pavartodami abstrakčią kalbą Konstitucijos tekste, siekė įtvirtinti abstrakčius principus nesiekdami pateikti konkrečios jų sampratos. Bet R. Dworkin’as tai tik spėja[3]. Ir nors K. Whittington’o argumentas yra labai stiprus, tačiau nėra jokių duomenų, kurie leistų teigti, kad teisėjai neužsiims cherry-picking praktika dėl tam tikros istorijos.

Palikus šį klausimą atvirą ir nesiekiant, be kita ko, nustatyti, ar originalistai apskritai yra teisūs manydami, kad Konstitucija yra tam tikras komunikacinis instrumentas, toliau galima argumentuoti, kad nustačius, jog konstitucinėje nuostatoje yra įtvirtinta „sąvoka“, reiškia, kad egzistuoja tam tikri neapibrėžtumai, t. y. tam tikra erdvė, kurią komentaro tikslais galima sąlyginai įvardyti konstitucine „nedeterminuotumo zona“[4], kurioje galėtų būti atliekama „konstruktyvinė interpretacija“, atsižvelgiant į Konstitucijos „raidę“ ir jos „dvasią“ ir vertinant visus konstitucinės sistemos elementus kaip visumą, t. y. atliekamas teisės kūrimas[5]. Šiuo atveju pirmiau eina procesas, kurį komentaro tikslais galima vadinti „konstitucijos interpretacija“ (tai taip pat galima vadinti „lingvistine interpretacija“, „interpretacija semantine prasme“, „komunikacinio turinio interpretacija“ ir pan.). Šio proceso metu yra nustatomas konstitucinės nuostatos komunikacinis turinys ir tai nepriklauso nuo normatyvinių teorijų dėl to, kokia teisė turėtų būti. Tada eina procesas, kurį komentaro tikslais galima vadinti „konstruktyvine konstitucijos interpretacija“ (tai taip pat galima vadinti „kūrybine interpretacija“, „normatyvine interpretacija“, „teisinio turinio interpretacija“ ir pan.). Jo metu teksto komunikacinis turinys yra „verčiamas“ į konstitucinę doktriną.

Tad yra atskiriami du savarankiški procesai, kurių atskyrimas yra laikomas svarbiu. Darant argumentaciją dar painesnę, reikėtų pažymėti, kad „konstruktyvinės interpretacijos“ pats aktas yra atliekamas visais atvejais, kai teksto komunikacinis turinys yra „verčiamas“ į konstitucinę doktriną. Tai taip pat galima įvardyti „interpretacija taikomąja prasme“, o, kalbant teisinio realizmo terminais, galima tai vadinti tiesiog law in action. Šią interpretaciją galima vadinti: pirma, griežta, kai teksto komunikacinis turinys yra aiškus ir konkretus, t. y. šiuo atveju „konstruktyvinė interpretacija“ yra mechaniška, nes esama zonoje, kurią galima įvardyti „interpretacinės zonos“ pavadinimu, kuri iš esmės ir nulems konstitucinės doktrinos turinį; antra, kūrybine ar normatyvine, kai teksto komunikacinis turinys yra neapibrėžtas, t. y. šiuo atveju „konstruktyvinė interpretacija“ nėra mechaniška, nes egzistuoja konstitucinė „nedeterminuotumo zona“, kurioje kūrybiškai pradedama formuoti / konstruoti konstitucinė doktrina, kurią riboja interpretacijos semantine prasme gauto rezultato rėmai[6].

Pažymėtina, kad A. Scalia su tokiu požiūriu negalėjo sutikti[7]. Jam visa tai yra paprasčiausia konstitucijos interpretacija, nedarant jokios interpretacinės takoskyros[8]. Visgi šio požiūrio originalizmas ne tik suartėja su R. Dworkin’o originalizmu, bet yra manoma, kad juo yra išsprendžiama „autentiškosios konstitucijos“ sampratos nesuderinamumo su „gyvosios konstitucijos“ samprata teorinė nesuderinamumo problema, nes konstituciniame nedeterminuotume JAV Konstitucija gali keistis ir prisitaikyti prie evoliucionuojančios visuomenės vertybių, bet, pažymėtina, tokiu būdu nekeičiant pačios visuomenės, siekiant priderinti ją prie tų vertybių, kurias teksto interpretuotojas traktuotų kaip evoliucionuojančias. Nepaisant to, kad būtent konstituciniame nedeterminuotume Konstitucija gali keistis ir prisitaikyti prie evoliucionuojančios visuomenės vertybių, tai nekeičia fakto, kad konstitucinio teksto komunikacinis turinys, užfiksuotas konkrečiu laiko momentu, varžo konstitucinę doktriną. Kokio laipsnio yra šis suvaržymas, priklausys nuo atitinkamos „naujojo originalizmo“ teorijos, kuria nukrypstama nuo originalizmo, neigiančio „gyvosios konstitucijos“ koncepciją, versijos.

Antai J. Balkin’as pristatytoje „gyvojo originalizmo“ (angl. living originalism) teorijoje[9], mėginančioje suderinti „autentiškosios konstitucijos“ ir „gyvosios konstitucijos“ sampratas, propaguoja minimalistinio suvaržymo požiūrį. Toks pakitęs originalizmas kritikų gali būti įvertintas neigiamai. Mat konstitucinės „nedeterminuotumo zonos“ išskyrimas iš tiesų veda originalistus prie tų rezultatų, kurių originalizmo teorija siekiama išvengti, – mažoritarinių sprendimų naikinimo, pateikiant konstitucinių nuostatų reikšmes, kurios galbūt net taip nebuvo suprantamos Konstitucijos priėmimo metu[10]. Taip pat originalizmas, kuris dar yra vadinamas vieno metodo teorija, atrodo, kad į savo teorijos struktūrą inkorporuoja konstitucinį pliuralizmą (viena „gyvojo“ konstitucionalizmo  forma), kai interpretuojant Konstituciją taikomi įvairūs žinomi konstitucijos interpretavimo metodai. Tai, anot originalizmo kritikų, iš tiesų daro originalizmą jau niekuo nebesiskiriančiu nuo konstitucinio pliuralizmo. Tokiu būdu originalizmas tampa tik dar viena „gyvojo“ konstitucionalizmo forma „gyvojo“ konstitucionalizmo formų įvairovėje. Bet ar iš tiesų taip yra? Kas yra konstitucinis pliuralizmas? Kaip galiausiai konstitucinis pliuralizmas yra susijęs su Konstitucinio Teismo taikytinais teisės aiškinimo metodais, kuriuos šis teismas deklaruoja, kad taiko, aiškindamas Lietuvos Konstituciją? Belieka tai tik nustatyti. Bet prieš tai dar kartą reikėtų sugrįžti prie esminių teisinio pozityvizmo, su kuriuo yra siejamas originalizmas,  nuostatų, sudarančių šios teorijos „skeletą“.

Miranda Borusevičiūtė yra Vilniaus universiteto Teisės fakulteto doktorantė ir jaunesnioji asistentė

[1] Keith E. Whittington, “Dworkin’s “Originalism”: The Role of Intentions in Constitutional Interpretation,” The Review of Politics 62, no. 2 (2000): 197–229.

[2] Ronald Dworkin, Rimtas požiūris į teises: teisės sociologija, vert. Karolis Klimka (Vilnius: Lietuvos rašytojų sąjungos leidykla, 2004), 197–99.

[3] Whittington, “Dworkin’s “Originalism””, 197–229.

[4] Amerikiečių mokslinėje literatūroje tai paprastai vadinama anglišku terminu the construction zone, kurį galbūt galima būtų lietuviškai įvardyti „konstruktyvinės interpretacijos zonos“ formuluote, o galbūt ir „konstravimo zonos“ formuluote. Klausimas yra diskusinis. Šiame kontekste darant pasirinkimą nuspręsta įvesti visai kitokį terminą – konstitucinė „nedeterminuotumo zona“.

[5] D. Murauskas tai įvardija „naujos koncepcijos“ („konstrukcijos“) kūrimu (jeigu mokslininkas teisingai buvo suprastas) (žr. Donatas Murauskas, „Konstitucijos aiškinimo šaltiniai: minkštosios teisės (soft law) vieta,“ Teisė, 121 (2021): 102).

[6] Pvz., Lawrence B. Solum, “The Interpretation-Construction Distinction,” Constitutional Commentary 27, no. 1 (2010): 95–118.

[7] Antonin Scalia and Bryan A. Garner, Reading Law: The Interpretation of Legal Texts (Eagan: Thomson West, 2012), įž. d.

[8] Plačiau su tam tikrais šio požiūrio aspektais galima susipažinti D. Murausko publikuotame straipsnyje lietuvių kalba „Konstitucijos aiškinimo šaltiniai: minkštosios teisės (soft law) vieta“.

[9] Taip pat amerikiečių mokslinėje literatūroje yra angliškai vadinamas framework originalism pavadinimu, jį galbūt būtų galima lietuviškai vadinti „pagrindų originalizmu“.

[10] Martin H. Redish and Matthew B. Arnould, “Judicial Review, Constitutional Interpretation, and the Democratic Dilemma: Proposing a “Controlled Activism“ Alternative,“ Florida Law Review 64, no. 6 (2012): 1509.