V. Mizaras. Dviejų vyrų bučiniai ir Lietuva: kodėl Lietuva pralaimėjo EŽTT

2020 m. sausio 14 d. Europos Žmogaus Teisių Teismas (toliau – Teismas arba EŽTT) priėmė sprendimą byloje Beizaras ir Levickas prieš Lietuvą (pareiškimo nr. 41288/15), kuriuo konstatavo, kad Lietuvos Respublika diskriminavo pareiškėjus dėl jų seksualinės orientacijos, pažeidė dviejų jaunų vaikinų teisę į privataus ir šeimos gyvenimo gerbimą (Konvencija 8 straipsnyje kartu su 14 straipsniu), o taip pat teisę į veiksmingą teisių gynimo priemonę (Konvencijos 13 straipsnis). Teismas kiekvienam pareiškėjui priteisė po 5 000 EUR neturtinės žalos ir 5 000 EUR bylinėjimosi išlaidų.

Šis EŽTT sprendimas neabejotinai laikytinas istoriniu tiek LGBT žmonių teisės į privatų ir šeimos gyvenimo gerbimą bei kitų teisių apsaugos nediskriminuojant jų dėl seksualinės orientacijos, tiek, apskritai, visų Lietuvos žmonių apsaugos nuo neapykantos kalbų bei nusikaltimų.

Taigi, kodėl Lietuva pralaimėjo Europos Žmogaus Teisių Teisme. Atsakymas iš karto gali būti pateikiamas toks: dėl to, kad Lietuvos teisėsaugos institucijos diskriminavo homoseksualios orientacijos žmones ir vien dėl to nesiėmė jų teisių gynimui veiksmingų priemonių, ir, antra, valstybės teisėsaugos institucijos kliovėsi didesnės visuomenės dalies vyraujančiu nepakantumu LGBT bendruomenei ir pačius pareiškėjus, kaip LGBT visuomenės narius, laikė atsakingais už tai, kad jų atžvilgiu kiti asmenys skleidė neapykantos kalbas. O konkrečiau – toliau.

Pirmiausiai, paminėsiu bylai reikšmingiausias faktines aplinkybes.

Viskas prasidėjo Lietuvoje dar 2014 m., kai du jauni vaikinai – Pijus ir Mantvydas – pasibučiavo ir savo bučinį viešai paskelbė vieno iš pareiškėjų Facebook paskyroje. Ši žinutė ir vaizdas susilaukė daugybės komentarų (bylos duomenimis apie 800). Daugybė iš komentarų savo turiniu buvo paniekos ir smurto išreiškimas LGBT bendruomenės, apskritai, arba tų konkrečių jaunuolių atžvilgiu. Štai keletas komentarų pavyzdžių: „Sudegint p…us”, “Į dujų kameras abu”, “Gėjai jūs su…ti, jus naikinti n….”, “žudyt!“.

2014 m. gruodžio mėn. bylos pareiškėjai asociacijai LGL pateikė prašymą, norėdami pateikti skundą prokuratūrai dėl neapykantos kurstymo ir smurto prieš LGBT* asmenis apskritai ir ypač prieš pareiškėjus. Asociacija LGL pareiškėjų vardu Generaliniam prokurorui pateikė skundą dėl vieno iš pareiškėjo Facebook paskyroje paskelbtų kelių dešimčių komentarų turinio ir prašė pradėti ikiteisminį tyrimą pagal Baudžiamojo kodekso 170 straipsnį (kartu ir Visuomenės informavimo įstatymo 19 straipsnio 1 dalies 3 punktą). Skunde buvo nurodoma, kad paskleisti komentarai išreiškia panieką ir patyčias homoseksualios orientacijos asmenims ir skatina diskriminaciją, neapykantą ir smurtą prieš juos.

2014 m. gruodžio 30 d. Klaipėdos apylinkės prokuratūra priėmė sprendimą nepradėti ikiteisminio tyrimo dėl minėto skundo. Pasak prokuratūros, pagal faktines aplinkybes nenustatyti BK 170 straipsnio 2 ir 3 dalyse numatytų nusikaltimų nei objektyvios veikos, nei subjektyvios pusės elementai. Teisėsaugos institucija manė, kad vertinant, ar komentarai yra baudžiamojo pobūdžio, būtina atsižvelgti ne tik į pačius komentarus, bet ir į kontekstą, kuriame komentarai parašyti. Buvo manoma, kad komentarų negalima vertinti kaip visumos, nes juos rašė individualiai paskirti asmenys, ir, pasak prokuratūros, akivaizdu, kad nebuvo jokio aktyvaus, sistemingo bandymo kurstyti neapykantą ar smurtą prieš asmenis, išsiskiriančius jų seksualine orientacija. Be to, atsižvelgiant į paskirų individualių savarankiškai išreikštų nuomonių sklaidą, nenustatytinas ir subjektyvus minėto nusikaltimo sudėties elementas – tiesioginis ketinimas, t. y. kad individas nesiekė kurstyti neapykantos ar smurto prieš nestandartinės seksualinės orientacijos asmenis. Teisėsaugos institucija pripažino, kad komentarų skleidėjai neetiškai ir amoraliai reagavo į socialiniame tinkle paviešintą fotografiją, bet, pasak jų, tai nėra baudžiamojo įstatymo veikimo ribose.

Šis Klaipėdos apylinkės prokuratūros nutarimas buvo apskųstas Klaipėdos miesto apylinkės teismui. Šis teismas 2015 m. sausio mėn. netenkino skundo ir paliko galioti prokuratūros nutarimą nepradėti tyrimo. Teismas konstatavo, kad socialiniame tinkle paskelbta pareiškėjo nuotrauka su dviem besibučiuojančiais vyrais yra vieša, matoma ir prieinama ne tik jo pažįstamiems ir draugams, bet ir visiškai nepažįstamiems asmenims. Todėl, pasak teismo, asmuo, paskelbdamas dviejų besibučiuojančių vyrų nuotrauką viešoje erdvėje, turėjo ir privalėjo numatyti, kad ekscentriškas elgesys tikrai neprisideda prie asmenų, turinčių skirtingas nuomones visuomenėje, socialinės sanglaudos ir tolerancijos skatinimo. Toliau teismas plėtojo, kad pasinaudodamas laisve reikšti savo įsitikinimus ir skatinti toleranciją, pareiškėjas turėjo atsižvelgti į tai, kad laisvė neatsiejama nuo pareigos gerbti kitų asmenų požiūrį ir tradicijas. Lietuvos Respublikos visuomenės dauguma labai vertina tradicines šeimos vertybes. Pasak teismo, Konstitucijos 38 straipsnyje nustatyta, kad šeima yra visuomenės ir valstybės pagrindas, […] santuoka sudaroma laisvu vyro ir moters sutikimu. Taigi, atsižvelgdamas į Lietuvoje taikomą teisinį reguliavimą ir Konstitucijos saugomas vertybes, teismas padarė išvadą, kad baudžiamasis tyrimas, kaip ultima ratio, turėtų būti pradėtas tik dėl rimtų priežasčių ir esant nusikalstamos veikos požymiams, kurių, remiantis vertinta informacija, nėra. Taigi, be kita ko, teismas iš esmės „apkaltino“ pačius pareiškėjus, kad šie paviešino jų bučinio nuotrauką ir kad neįvertino, jog tai gali nepatikti kitiems žmonėms.

Klaipėdos miesto apylinkės teismo sprendimas buvo apskųstas Klaipėdos apygardos teismui. Šis teismas 2015 m. vasario mėn. priėmė galutinį sprendimą – palikti galioti Klaipėdos m. apylinkės teismo sprendimą ir nepradėti ikiteisminio tyrimo. Apeliacinės instancijos teismas rėmėsi iš esmės tokiais pačiais argumentais, kaip ir skundžiamą sprendimą priėmęs teismas. Taigi, pareiškėjų teisių gynyba Lietuvoje pagal vidaus teisę buvo išnaudota ir liko tik vienintelis kelias toliau ginti teises supranacionaliniame teisme.

EŽTT sprendimas ir jame išsakytos pozicijos

Taigi, kodėl EŽTT nepritarė tokioms Lietuvos teisėsaugos institucijų sprendimams ir konstatavo dviejų žmogaus teisių kartu su draudimo nediskriminuoti žmonių dėl jų seksualinės orientacijos pažeidimą.

Pirmiausiai, EŽTT pakartojo ankstesnėje savo praktikoje vyraujančią poziciją, kad demokratinės visuomenės bruožai yra, be kita ko, pliuralizmas, tolerancija ir plačios pažiūros. Nepaisant to, kad kartais individualūs interesai turi pasiduoti bendriems (grupės) interesams, demokratija nereiškia, kad visada turi vyrauti daugumos nuomonė. Atvirkščiai, turi būti pasiekta pusiausvyra, užtikrinanti teisingą ir tinkamą elgesį su visuomenės mažumų grupėmis, ir turi būti vengiama bet kokio piktnaudžiavimo daugumos padėtimi. Pliuralizmas ir demokratija grindžiami tikru įvairovės pripažinimu ir pagarba. Būtent darni asmenų ir grupių, turinčių skirtingą tapatybę, sąveika yra būtina norint pasiekti socialinę sanglaudą. Nors tai EŽTT praktikos pozicija, bet ji visiškai atitinka ir Lietuvos Respublikos Konstitucijos preambulėje numatytą siekį – siekti atviros, teisingos ir darnios visuomenės (Konstitucijos preambulės 7 pastr.). Valstybės turi pozityvią pareigą užtikrinti veiksmingą naudojimąsi žmogaus teisėmis, ypač nepopuliarias nuomones ar požiūrius turinčių bei mažumoms priklausančių asmenų atžvilgiu, nes jie dėl to labiau yra pažeidžiami.

Jau pakankamai ilgą laiką EŽTT praktikoje pripažįstama, kad žmogaus seksualinė orientacija yra sudėtinė privataus gyvenimo dalis. Valstybės narės turi pozityvią pareigą gerbti žmogaus orumą, jo dvasinį ir psichologinį integralumą pagal Konvencijos 8 straipsnį. Nepaisant to, kad EŽTT pripažino, kad pasirenkant privataus gyvenimo apsaugos priemones valstybės narės turi nuožiūros laisvę, tačiau pabrėžė, kad pagrindinėms vertybėms ir esminiams privataus gyvenimo aspektų saugojimui turi būti veiksmingos baudžiamosios teisės nuostatos, tarp jų ir baudžiamojo tyrimo priemones.

EŽTT dar kartą atkreipė dėmesį, kad skirtingas žmonių traktavimas, be kita ko, nevienodai užtikrinant teisių apsaugą ir gynybos priemones remiantis jų seksualine orientacija, yra nesuderinamas su Konvencijos suteikiamais teisių apsaugos standartais ir čia valstybių nuožiūros laisvė yra siauros apimties.

Dėl provokuojamo elgesio

Minėta, Lietuvos teisėsaugos institucijos traktavo, kad besibučiuojantys vaikinai paskelbę nuotrauką socialiniame tinkle turėjo suvokti, kad tai gali sukelti kitų asmenų nepasitenkinimą ir patys lyg provokavo tokią reakciją. Kitaip tariant, galima suprasti, kad Lietuvos teisėsaugos institucijos laikė, jog patys vaikinai ir kalti dėl kitų skleidžiamos neapykantos jų ir visos LGBT bendruomenės atžvilgiu.

Neteisingiausia buvo, manytina, tai, kad teisėsaugos institucijos aiškiai išskyrė žmonių seksualinę orientaciją, kad būtent dėl to, kad vaikinai yra homoseksualios orientacijos, lyg turėjo susilaikyti nuo savo jausmų raiškos fotografijoje paviešinimo. Nes, supraskime, jeigu tai būtų ne dviejų vaikinų, o vaikino ir merginos bučinio nuotrauka, atrodytų, kad tuomet prieš juos skleistina panieka jau būtų baustina.

Kaip galima nuspėti, EŽTT nesutiko su tokiu keistu traktavimu ir nurodė, jog, nepaisant pareiškėjų tikslo sukelti visuomenės diskusiją patalpinant fotografijas internete, toks tikslas negalėtų būti traktuojamas kaip visuomenę provokuojantis, lemiantis visuomenės nesantaiką veiksnys. Veikiau priešingai, fotografijos patalpinimas prisidėjo prie visuotinės diskusijos, kuriai yra svarbu, kad įvairios visuomenės grupės, įskaitant seksualines mažumas, būtų išgirstos. EŽTT konstatavo, kad Lietuvos nacionaliniai teismai, priimdami sprendimus pareiškėjų atžvilgiu, referavo į jų seksualinę orientaciją, kuri buvo vienas iš veiksnių, lėmusių pareiškėjams nepalankius šių teismų sprendimus. EŽTT padarė išvadą, kad nacionaliniai teismai neįvertino visuomenės pokyčių, susijusių su šeimos sampratos ir teisės į privatų gyvenimą raida, dėl kurios santykiai tarp homoseksualių asmenų laikytini patenkančiais į „šeimos gyvenimo“ sąvoką, ypač atsižvelgiant į vėliausią Lietuvos Respublikos Konstitucinio Teismo jurisprudenciją dėl konstitucinės šeimos sampratos aiškinimo.

Dėl komentarų paskelbimo laikymo nusikalstama veika

Tolerancija ir pagarba visų žmonių orumui yra demokratinės, pliuralistinės visuomenės pagrindai. Atsižvelgiant į tai, būtina sankcionuoti ar net užkirsti kelią neapykantą grindžiančioms išraiškos formoms, kurstančioms, skatinančioms ar pagrindžiančioms nepakantumą. Tai taikoma ir neapykantą kurstančioms kalboms, skleidžiamoms internete. Naudojimasis nuomonės skleidimo laisve derinamas kartu ir su atsakomybe už šmeižikišką ar panašaus pobūdžio neapykantos kalbą. Kartais internetinių komentarų neteisėtumas tam tikrais atvejais nereikalauja papildomos lingvistinės ar teisinės analizės, jei jų turinys yra akivaizdžiai neteisėtas.

Bendriausia prasme Teismas laikė, kad akivaizdu, jog komentarai apie vieną iš pareiškėjų Facebook paskyroje paveikė pareiškėjų psichologinę savijautą ir orumą, todėl patenka į jų privataus gyvenimo sritį. Iš tikrųjų LR Vyriausybė irgi pripažino, kad šie komentarai buvo apgailėtini dėl įžeidžiančio ir vulgaraus turinio. Teismas traktavo, kad išpuoliai prieš pareiškėjus buvo pasiekę tokio sunkumo laipsnį, kokio reikia norint įgyvendinti Konvencijos 8 straipsnio saugomą teisę į privatų ir šeimos gyvenimą.

EŽTT yra ne kartą savo praktikoje pabrėžęs, kad neapykantos kalbos yra vienas iš svarbiausių dalykų, prieš ką yra nukreipta Konvencijos apsauga. Neapykantos kalbos ne tik pažeidžia žmogaus psichologinį ir moralinį vientisumą, bet ir sukuria bauginimo aplinką, kuri pažeidžia asmens savarankiškumo ir apsisprendimo teisę. Teismo padaryti Lietuvos teisėsaugos institucijų sprendimų ir juose išsakytų pozicijų vertinimai rodo, kad jis aiškiai laikė, jog Lietuvos valstybės institucijų veiksmai neatitinka neapykantos kalbų ir neapykantos nusikaltimų, o taip pat nediskriminavimo dėl seksualinės orientacijos praktikos.

Žinia, kad neapykantos nusikaltimo prasme kurstymas nebūtinai turi reikšti raginimą atlikti smurtą ar kitas nusikalstamas veikas. Yra pripažįstama, kad bauginimo žodžiais vienas iš tikslų yra įbauginti pareiškėjus, kad šie savo jausmų demonstravimu nedidintų savo, kaip nestandartinės seksualinės orientacijos asmenų, matomumo, o kartu ir palaikymo LGBT bendruomenei. Konkrečių gyventojų grupių agresyvus įžeidinėjimas, pajuoka, šmeižimas valdžios institucijoms yra pakankamas pagrindas kovoti su neapykantos kalba. Štai EŽTT nagrinėtose bylose neapykantos kalba buvo laikomi tokie, pavyzdžiui, teiginiai, kaip kad paneigiantys holokaustą, pagrindžiantys nacistinę politiką, siejantys visus musulmonus su sunkiu teroro aktu ar vaizduojantys žydus kaip blogio šaltinį, taip pat, kad homoseksualumas turi moraliai destruktyvų poveikį visuomenės esmei, yra viena pagrindinių priežasčių, kodėl paplito ŽIV ir AIDS ir kt.

EŽTT nuomone, komentarai, kurie buvo viešai paskelbti pareiškėjų atžvilgiu, pakankamai tikėtina, kurstė neapykantą seksualinių mažumų atžvilgiu, nes buvo nukreipti į fizinės prievartos naudojimą, nesvarbu, kad tokia prievarta faktiškai nebuvo panaudota ir nebuvo sisteminga, kadangi šiuo klausimu Lietuvos teismų praktika nėra nuosekli. EŽTT padarė išvadą, kad tuo atveju, jeigu nurodyti komentarai (prisiminkime, kad jie buvo apie žudymą, naikinimą, paniekinimą) nebūtų laikomi neapykantos kurstymu, tai tada nėra aišku, kokie komentarai turėtų būti laikomi neapykantos kurstymu pagal Lietuvos teisę (juolab, kad panašūs komentarai kitais atvejais, pavyzdžiui, žydų atžvilgiu, laikomi neapykantos kurstymu). Kitas svarbus EŽTT argumentas – teismas nurodė, kad internetas Lietuvoje yra rimta terpė, kurioje yra kurstoma neapykanta prieš seksualines mažumas, todėl komentarų paskelbimas vien tik Facebook socialiniame tinkle yra pakankamas pagrindas konstatuoti pažeidimą.

Todėl EŽTT nustatė, kad aptarti valstybės institucijų veiksmai sudaro Konvencijos 14 straipsnio kartu su 8 straipsniu pažeidimą.

Dėl teisės į veiksmingą teisių gynimo priemonę pažeidimo

Teismas atkreipė dėmesį į tokius svarbius aspektus, susijusius su veiksmingos teisinės gynybos prieš neapykantos kalbas ir nusikaltimus užtikrinimu.

Veiksmingo Konvencijos teisių įgyvendinimo reikalavimas apima ir 13 straipsnyje numatytą veiksmingą teisių gynimo priemonių buvimą (šioje vietoje galime prisiminti dar iš ankstyvų laikų teisėje žinomą taisyklę – ten, kur yra teisė, yra gynimo būdas (lot. ubi ius ibi remedium)). Teismo praktikoje yra pabrėžta, kad Konvencijos 13 straipsnio prasme, veiksminga teisių gynimo priemonė laikoma tik tokia, kai pasiekiamas konkretus teisių gynimo rezultatas, bet ir pats veiksmingas tyrimas kaip toks. Veiksmingas tyrimas iš esmės turėtų būti toks, kad būtų galima nustatyti faktines bylos aplinkybes ir nustatyti bei nubausti atsakingus arba bent jau ištirti, ar jie turėtų būti nubausti. Savo praktikoje Teismas jau yra pasisakęs apie būtiniausius standartus, užtikrinančius tyrimo veiksmingumą. Konkrečiai, Teismas yra pabrėžęs valstybės institucijų pareigą nuodugniai atlikti tyrimą, siekiant rimtai išsiaiškinti, kas įvyko, imtis visų pagrįstų priemonių, kad būtų surinkti su įvykiu susiję įrodymai, o ne pasikliauti skubotomis ar nepagrįstomis išvadomis.

Aptariamoje byloje EŽTT konstatavo Konvencijos 13 straipsnio pažeidimą, nes laikė, kad pareiškėjai buvo diskriminuojami valstybės institucijų ir todėl jų atžvilgiu buvo priimti sprendimai neginti jų galimai pažeistų teisių ir nepradėti ikteisminio tyrimo dėl neapykantos kurstymo. Teismas įvertino, kad šioje byloje nagrinėjami komentarai buvo itin šiurkštaus pobūdžio bei skatino fizinę prievartą prieš seksualines mažumas. Anot EŽTT, jeigu valstybės institucijos netraktuos tokių galimai nusikalstamų veikų rimtai, tai gali paskatinti tolesnę neapykantos eskalaciją seksualinių asmenų atžvilgiu ir tuomet jų teisės Lietuvoje efektyviai nebūtų ginamos.

Pažymėtina ir tai, kad EŽTT savo sprendime akcentavo ir Lietuvos visuomenėje vyraujantį nepakantumą LGBT atžvilgiu. Teismas citavo 2012 m. Europos Sąjungos pagrindinių teisių agentūros internete paskelbto tyrimo „Lesbiečių, gėjų, biseksualių ir transseksualių asmenų diskriminacijos ir viktimizacijos apklausa Europos Sąjungoje“ rezultatus. Rezultatai rodė, kad per pastaruosius dvylika mėnesių (iki apklausos) Lietuvoje 61% apklaustų LGBT respondentų jautėsi diskriminuojami ar priekabiaujami dėl savo seksualinės orientacijos – tai yra didžiausias procentas ES, kur bendras vidurkis siekė 47%. Be to, 27% respondentų iš Lietuvos jautėsi diskriminuojami darbe per pastaruosius dvylika mėnesių – tai antras pagal dydį skaičius ES, kur bendras vidurkis siekė 19%. Vidutinis smurtinių incidentų prieš LGBT žmones skaičius Lietuvoje buvo 525 iš 1000 respondentų – vėlgi, tai yra didžiausias procentas ES.

2015 m. spalio 1 d. Europos Komisija (EK) paskelbė Eurobarometro tyrimo „Diskriminacija ES 2015 m.“ rezultatus. Apklausoje, kuri vyko 2015 m. gegužės 30 d. – birželio 8 d., dalyvavo 27 718 respondentų iš Europos Sąjungos (įskaitant 1 004 respondentus iš Lietuvos). Lietuvos respondentai nurodė, kad labiausiai paplitusios diskriminacijos formos yra susijusios su seksualine orientacija (57 proc.), amžius (50 proc.) ir lytinė tapatybė (46 proc.).

50% visų respondentų iš Lietuvos teigė, kad gėjai, lesbietės ir biseksualūs žmonės nebūtinai turėtų turėti tas pačias teises, kaip heteroseksualūs žmonės (ES vidurkis buvo 23%). 71% tyrime dalyvavusių lietuvių nepritarė tos pačios lyties asmenų santuokų legalizavimui visoje Europoje (ES vidurkis buvo 33%). 59 proc. jaustųsi nepatogiai, jei LGBT asmuo užimtų aukščiausias išrinktas politines pareigas (ES vidurkis buvo 21 proc.); 44% lietuvių jaustųsi nepatogiai, jei darbe turėtų LGBT asmenį kaip vieną iš savo kolegų (ES vidurkis buvo 13%); 66% nepritarė seksualiniams santykiams tarp dviejų tos pačios lyties asmenų (ES vidurkis buvo 27%); 47% lietuvių nesutinka, kad ugdymo programoje ir medžiagoje mokykloje turėtų būti informacijos apie seksualinės orientacijos įvairovę (ES vidurkis buvo 27%).

Kai žinomi tokie reiškiniai, valstybės institucijų veiksmai, tiksliau neveikimas, atsisakymas pradėti tyrimus dėl akivaizdžių neapykantos kalbų prieš nestandartinės seksualinės orientacijos asmenis, mažų mažiausiai atrodo keistai, o rimčiau tariant – aiški nepagarba tam tikrai visuomenės daliai, žmonėms. Dėl to EŽTT sprendimas aptariamoje byloje yra istorinis – supranacionalinis teismas, skirtingai nuo valstybės teisėsaugos institucijų, nerūšiavo žmonių pagal seksualinę orientaciją, atvirkščiai, pirmą kartą Lietuvos teisės istorijoje pripažino, kad ir homoseksualios orientacijos žmonės vienodai turi būti gerbiami ir turėti lygiai tokias pačias veiksmingas savo teisių gynimo priemones. Labai norisi tikėti, kad tai paskatins ir valstybės valdžios institucijas, ir visuomenę mažinti LGBT diskriminaciją bei nepakantumą jos atžvilgiu, o kartu, padės toliau kurti atvirą bei darnią visuomenę, ką įpareigoja, minėta, Konstitucija.

Vytautas Mizaras yra VU TF profesorius, advokatų kontoros Ellex Valiūnas partneris, advokatas