V. Bernatonis, T. Varapnickas. Tarptautinis susitarimas, vienareikšmiška Teisingumo Teismo praktika ir pačių investuotojų veiksmai patvirtina: investicinis arbitražas ES ribose yra nebegalimas

2018 m. kovo 6 d. ES Teisingumo Teismas (ESTT) priėmė sprendimą byloje Nr. C-284/16 geriau žinomą Achmea bylos pavadinimu. Šiame sprendime ESTT išaiškino, kad dvišalėse investicijų apsaugos sutartyse tarp ES valstybių narių numatyti arbitražiniai susitarimai yra draudžiami pagal ES teisę. Kitaip tariant, Achmea sprendimu buvo užkirstas kelias spręsti investicinius ginčus tarp vienos valstybės narės investuotojo ir kitos valstybės narės investiciniame arbitraže, nepaisant to, ar tai ad hoc arbitražas ar institucinis (pvz., SCC ar ICSID). Savo ruožtu tai reiškia, kad tokie ginčai, remiantis tarpusavio pasitikėjimo principu, turėtų būti sprendžiami valstybių narių nacionaliniuose teismuose.

Nors Achmea sprendimo išvada yra aiški, tačiau tai nereiškia, kad sprendimą buvo lengva įgyvendinti. Anaiptol, investicinio arbitražo ginčų tarp vienos valstybės narės investuotojo ir kitos valstybės narės yra daug, o dalis jų sprendžiami už ES ribų Tarptautiniame investicinių ginčų sprendimo centre (ICSID) pagal tarptautinę sutartį – 1965 m. Vašingtono konvenciją, kuri numato savarankišką priimtų arbitražo teismo sprendimų vykdymo tvarką, nereikalaujant jų pripažinti pagal 1958 m. Niujorko konvenciją dėl užsienio arbitražų sprendimų pripažinimo ir vykdymo.

Nors ESTT sprendimai savaime turi restrospektyvų (ex tunc) efektą ir tai patvirtina paties ESTT praktika (pvz., 1997 m. gruodžio 2 d. sprendimas byloje Nr. C-188/95), didžioji dalis ES valstybių narių nutarė išsklaidyti bet kokius galinčius kilti klausimus dėl to, ar arbitražiniai susitarimai dar gali būti taikomi ar ne. Dėl to 2020 m. gegužės 5 d. jos pasirašė Susitarimą dėl dvišalių investicijų sutarčių tarp Europos Sąjungos valstybių narių nutraukimo.

Paminėtina, kad šį Susitarimą pasirašė ne visos ES valstybės narės – Austrija, Suomija ir Švedija nėra jo dalyvės. Šis faktas papildomai patvirtina, jog vien Achmea sprendimo pakanka konstatuoti akivaizdžią tiesą – ES teisė draudžia investicinius ginčus tarp vienos valstybės narės investuotojo ir kitos valstybės narės spręsti arbitražu.

Valstybių narių Susitarimas turėjo įsigalioti praėjus 30 d. po to, kai jį ratifikuoja ir nustatyta tvarka apie tai praneša bent dvi valstybės narės (Susitarimo 16 str. 1 d.). Danijai ir Vengrijai ratifikavus Susitarimą, 2020 m. rugpjūčio 29 d. jis įsigaliojo. Lietuvai šis Susitarimas taip pat įsigaliojo, tai įvyko 2021 m. rugsėjo 4 d.

Susitarimo tikslas – ne tik susitarti dėl arbitražinių išlygų negaliojimo, bet ir nustatyti procedūrą, kaip toliau turėtų būti tęsiami nebaigti, tačiau teisinio pagrindo nebeturintys arbitražo procesai. Tuo tikslu Susitarimo 4 straipsnio 1 d. expressis verbis nurodo, kad dvišalėse investicijų apsaugos sutartyse įtvirtintos „arbitražinės išlygos prieštarauja ES sutartims, todėl yra netaikytinos. Dėl šio arbitražinių išlygų ir ES sutarčių nesuderinamumo nuo dienos, kurią paskutinė iš dvišalių investicijų sutarčių šalių tapo Europos Sąjungos valstybe nare, arbitražinė išlyga tokioje dvišalėje investicijų sutartyje negali būti arbitražo procedūrų teisinis pagrindas.“

Kitaip tariant, ES valstybės narės, siekdamos pilnaverčio Achmea sprendimo įgyvendinimo (tai pabrėžiama ir Susitarimo preambulėje), ne tik susitarė dėl arbitražinių išlygų negaliojimo į priekį, bet aiškiai pabrėžė, kad jos negalioja ir atgal – t. y. nuo to momento, kai antroji iš dvišalės investicijų apsaugos sutarties šalių tapo ES valstybe nare. Lietuvos atžvilgiu tai reiškia, kad visi arbitražiniai susitarimai, numatyti Susitarimo priede nurodytose Lietuvos ir kitų ES valstybių narių dvišalėse investicijų apsaugos sutartyse, negalioja nuo 2004 m. gegužės 1 d. (išskyrus sutartis su Rumunija, Bulgarija ir Kroatija, kadangi jos prie ES prisijungė vėliau nei Lietuva).

Kadangi toks valstybių narių susitarimas (kaip minėta, įtvirtinantis Achmea sprendimo teisines pasekmes) reiškia, kad vykstantys arbitražo procesai nebeturi teisinio pagrindo, Susitarimas numato tiek investuotojo, tiek ir valstybės, pareiškusios priešieškinį, teisę inicijuoti struktūrinį dialogą (Susitarimo 9 str.) arba kreiptis į kompetentingą nacionalinį teismą ir savo teises ginti naudojantis teisminėmis teisių gynimo priemonėmis (Susitarimo 10 str. 1 d.).

Taigi, Susitarimu valstybės narės ne tik susitarė dėl to, kad dvišalėse investicijų apsaugos sutartyse numatyti arbitražiniai susitarimai netenka galios retrospektyviai, tačiau ir numatė aiškias priemones investuotojams, kad jie toliau galėtų ginti savo teises tokiu būdu, kuris neprieštarauja ES teisei.

Tai, kad Susitarimas ir Achmea sprendimas sukelia teisines pasekmes parodė ir lietuvio investuotojo patirtis. 2021 m. spalio 21 d. buvo paskelbta, kad Donatas Aleksandravičius nusprendė atsiimti savo reikalavimus, pareikštus Danijos Karalystei pagal Danijos-Lietuvos dvišalę investicijų apsaugos sutartį ir kurie buvo nagrinėjami ICSID arbitražo teisme. Kaip matyti, tokio apsisprendimo pagrindinė priežastis buvo būtent Susitarimas – investuotojo teigimu, Danijai aiškiai nurodžius, kad ji atsisakytų savanoriškai vykdyti bet kokį šioje byloje priimtą sprendimą, buvo nuspręsta, jog pradėto arbitražo proceso tęsti nėra tikslinga.

Galiausiai, ir pats ESTT toliau nuosekliai plėtoja savo praktiką šiuo klausimu. Pirmiausia, 2021 m. rugsėjo 2 d. ESTT sprendime Komstroy byloje (Nr. C-741/19) pasinaudojo galimybe sprendimo motyvuojamojoje dalyje išaiškinti, jog Energetikos chartijos sutartyje numatyta ginčų tarp investuotojo ir valstybės sprendimo arbitražu nuostata negali būti taikoma tais atvejais, kai ginčas vyksta tarp valstybės narės investuotojo ir kitos valstybės narės.

Antra, 2021 m. spalio 26 d. sprendime PL Holdings byloje (Nr. C-109/20) ESTT konstatavo, kad ir ad hoc susitarimai dėl investicinio ginčo sprendimo arbitraže prieštarauja ES teisei.

Pastarojoje byloje Švedijos Aukščiausiasis Teismas prašė ESTT išaiškinti, ar arbitražinis susitarimas negalioja, jeigu jį sudarė valstybė narė ir investuotojas – jeigu investicijų susitarime yra arbitražinė išlyga, kuri negalioja dėl to, kad susitarimą sudarė dvi valstybės narės – atsižvelgiant į tai, kad po to, kai investuotojas pradeda arbitražo procedūrą, valstybė narė laisva valia nereiškia prieštaravimų dėl jurisdikcijos?

ESTT vienareikšmiškai nurodė, kad ES teisė turi būti aiškinama taip, kad ji draudžia nacionalinės teisės nuostatas, pagal kurias valstybei narei leidžiama su kitos valstybės narės investuotoju sudaryti ad hoc arbitražinį susitarimą, pagal kurį galima tęsti arbitražo procedūrą, pradėtą remiantis šiam susitarimui tapačia arbitražine išlyga, įtvirtinta tarp šių dviejų valstybių narių sudarytame tarptautiniame susitarime ir negaliojančia dėl jos prieštaravimo tiems patiems straipsniams.

Šios bylos faktinės aplinkybės buvo tokios, jog 2014 m. Liuksemburgo įmonė PL Holdings Sàrl kreipėsi į Stokholmo prekybos rūmų (SCC) Arbitražo institutą su reikalavimais prieš Lenkijos Respubliką 1987 m. dvišalės investicijų sutarties pagrindu.

Lenkija iš pradžių ginčijo arbitražo teismo kompetenciją nagrinėti ginčą dėl to, jog PL Holdings nėra investuotojas dvišalės investicijų apsaugos sutarties prasme. Vėliau, prasidėjus Achmea ginčui ESTT, Lenkija taip pat pradėjo remtis ir tuo, jog arbitražinis susitarimas prieštarauja ES teisei ir todėl negalioja. Vis tik, arbitražo teismas su Lenkijos pozicija nesutiko ir 2017 m. priėmė jai nepalankų sprendimą.

Būtent čia ir prasideda įdomioji dalis – Lenkijai pradėjus sprendimo panaikinimo procedūras, Švedijos Svea apeliacinis teismas nusprendė, kad net jei arbitražinis susitarimas, įtvirtintas dvišalėje investicijų apsaugos sutartyje, negalioja, toks negaliojimas nedraudė Lenkijai ir PL Holdings sudaryti ad hoc arbitražinį susitarimą vėlesniame etape. Teismo vertinimu, toks susitarimas ir buvo sudarytas šiuo atveju.

ESTT vienareikšmiškai tokią poziciją atmetė – ESTT vertinimu, toks ad hoc arbitražinis susitarimas ginčo, dėl kurio jis buvo sudarytas, atžvilgiu sukelia tokias pačias teisines pasekmes kaip ir tas, kurias sukelia arbitražinė išlyga dvišalėje investicijų apsaugos sutartyje. Todėl toks ad hoc susitarimas negali būti laikomas suderinamu su ES teise.

Sprendimą PL Holdings byloje ESTT panaudojo ir tam, kad primintų, jog arbitražiniai susitarimai dvišalėse investicijų apsaugos sutartyse negalioja nuo to momento, kai abi valstybės tapo ES valstybėmis narėmis. Sprendimo 46 p. ESTT, aiškindamas ginčo dvišalėje investicijų apsaugos sutartyje numatytą arbitražinę išlygą, nurodė ne tik, kad ji yra nesuderinama su ES teise, bet ir paaiškino, kad remiantis Susitarimo 4 straipsnio 1 dalimi, nuo Lenkijos įstojimo į ES 2004 m. gegužės 1 d. tokiu arbitražiniu susitarimu nebebuvo galima remtis kaip investuotojų ir šios valstybės narės arbitražo procedūros pagrindu. Taigi, PL Holdings inicijavus arbitražo procesą 2014 m. pabaigoje, to daryti remiantis dvišale investicijų apsaugos sutartimi nebuvo galima, nors Achmea sprendimas dar nebuvo priimtas.

Ką nuosekli ESTT praktika ir įsigaliojęs Susitarimas reiškia investicinio arbitražo procesams? Atsakymas akivaizdus – ES teisė nenumato galimybės investicinių ginčų tarp vienos valstybės narės investuotojo ir kitos valstybės narės spręsti arbitražu. Taigi, nuo to momento, kai abi valstybės tapo ES valstybėmis narėmis, nebelieka ir arbitražinio susitarimo, nesvarbu, ar jis įtvirtintas dvišalėje, daugiašalėje sutartyje ar sudarytas ad hoc. Atitinkamai, valstybių narių teismai turėtų tokius sprendimus panaikinti arba atsisakyti juos pripažinti. Priešingu atveju tai reikštų ES teisės pažeidimą, už kurį galėtų grėsti sankcijos. Savo ruožtu tai reiškia, kad investuotojai, svarstantys galimybę reikšti investicinio pobūdžio reikalavimus valstybėms narėms, turėtų svarstyti nebe tai, kokį arbitražo procesą inicijuoti – ad hoc ar, pvz., ICSID, o vertinti, kokias teismų jurisdikcijos taisykles nustato ES teisės aktai ir į kokį nacionalinį teismą kreiptis.

Vilius Bernatonis, FCIArb, advokatų kontoros TGS Baltic vadovaujantysis partneris, advokatas, Dr. Tadas Varapnickas, advokatų kontoros TGS Baltic vyresnysis teisininkas, advokatas