D. Soloveičik. Naujos taisyklės dėl galimybės reikalauti nuostolių iš perkančiųjų organizacijų
2018 m. yra rekordiniai metai pagal Lietuvos Aukščiausiojo Teisme (LAT) išnagrinėtų viešųjų pirkimų bylų skaičių – per 40 išanalizuotų ginčo situacijų ir pagal jas suformuotų teisės aiškinimo taisyklių. Panašu, kad kalendorinius metus teismas nutarė baigti itin reikšminga išplėstinės teisėjų kolegijos nutartimi, skirta teismų praktikos formavimui, pirmiausia, žalos atlyginimo bylose, bet tuo pačiu ir dėl papildomų, ne mažiau praktikams reikšmingų, teisės klausimų (LAT 2018 m. gruodžio 20 d. nutartis c.b. Nr. e3K-7-359-469/2018). Ši nutartis galėtų būti viena iš tyliosios viešųjų pirkimų reformos pavyzdžių, t.y. tokios, kuri nereglamentuojama Viešųjų pirkimų įstatymo, tačiau yra reikšminga bei įgyvendinama per teismų praktiką.
Teismas pats savo nutartyje nurodė, kad jis formuoja naują arba patikslina teismų praktiką šiais klausimais: i) dėl perkančiųjų organizacijų deliktinės atsakomybės, t.y. dėl reikalavimų, susijusių su galimybe reikalauti žalos atlyginimo iš perkančiųjų organizacijų, pasisakant ir dėl to, kaip teisių gynimo priemonės turėtų būti parenkamos, siekiant geriausiai užtikrinti viešąjį ir tiekėjo interesus; ii) dėl tiekėjų teisės į nuostolių atlyginimą įgyvendinimo tinkamumo; iii) ginčo šalių grąžinimo (grįžimo) į prieš pažeidimą buvusią padėtį; iv) tam tikrų neįprastai mažos pasiūlymo kainos pagrindimui taikomų taisyklių; e) dėl tokiuose ginčuose priteistinos žalos atlyginimo dydžio.
Prieš pasisakydamas dėl esmės, LAT pradėjo nuo akcento, jog nors kiekvienas tiekėjas pats savarankiškai turi teisę apsispręsti, kaip jis gins savo interesus prieš perkančiąją organizaciją ir kokių savo teisių gynimo priemonių jis reikalaus (sprendimo panaikinimo, sutarties nuginčijimo, žalos atlyginimo ir pan.), tačiau, teismai yra įpareigoti ieškoti tinkamo balanso, kad, viena vertus, būtų atkurti nukentėjusiojo tiekėjo pažeisti turtiniai interesai, kita vertus, nenukentėtų viešasis interesas, kuris gali būti pažeidžiamas tuo, jog dėl netinkamai parinktų teisių gynimo priemonių viešieji finansai bus panaudoti neefektyviai, nes perkančioji organizacija galimai privalės ir atlyginti tiekėjui nuostolius, ir dar jų patirti, pavyzdžiui, dėl netinkamo sutarties vykdymo. Įdomu tai, kad vystydamas šią mintį, LAT nukreipė dėmesį į dvi papildomas svarbias teisių gynimo priemones – alternatyvias sankcijas (sutarties išsaugojimą) ir laikinąsias apsaugos priemones viešųjų pirkimų bylose. Išplėstinės teisėjų kolegijos vertinimu, neteisėtai sudarytos viešojo pirkimo sutarties išsaugojimo, kaip išimtinės priemonės, ir kitų peržiūros procedūros instrumentų taikymas tam tikrais atvejais gali prisidėti prie tiekėjų žalos atlyginimo ginčų kilimo. Dėl to, kaip minėta, perkančiosios organizacijos objektyviai gali susidurti su dvigubo mokėjimo už sutartį situacijomis, įgyvendindamos pareigą pagal sutartį sumokėti kontrahentui už jos vykdymą ir pareigą pagal teismo sprendimą sumokėti neteisėtai pašalinto ar nepripažinto viešojo pirkimo laimėtojo naudai nuostolius. Be dvigubo mokėjimo grėsmės, netinkamas peržiūros procedūros instrumentų taikymas gali lemti ir kitas nepageidaujamas situacijas, kai dėl viešojo intereso išsaugota sutartis vis tiek pasibaigia netinkamu jos įvykdymu ar nutraukimu. Toliau teismas nurodė, kad šių grėsmių turėtų būti kaip įmanoma labiau vengiama, tai pirmiausia turi užtikrinti teismai, taikydami laikinąsias apsaugos priemones ir spręsdami dėl neteisėtai sudarytos sutarties išsaugojimo ir kitų padarinių.
Čia svarbūs du aspektai. Pirma, tai akcentas, kad alternatyvos sankcijos (bauda, sutarties išsaugojimas) yra išimtinė priemonė. O, antra, tam išimtinumui užtikrinti teismai turi nepamiršti, jog viešo pirkimo procedūros, esant ieškiniams, gali ir kai kuriais atvejais turi būti stabdomos tam, kad nebūtų sudaroma viešo pirkimo sutartis, kuri vėliau yra išsaugojama ir dėl to susidaro terpė viešųjų pirkimų ginčams dėl žalos atlyginimo mokesčių mokėtojų pinigais. Teismas nurodė, kad teismai, priimdami sprendimus netaikyti laikinųjų apsaugos priemonių (sustabdyti viešojo pirkimo procedūras, įpareigoti nesudaryti viešojo pirkimo sutarties, sustabdyti jos vykdymą, kt.) ar išsaugoti neteisėtai sudarytą viešojo pirkimo sandorį, turi atsižvelgti į viešojo intereso sudėtinių dalių tarpusavio derinimą, įvertinti neteisėtai sudaryto sandorio išsaugojimo grėsmes, riziką, kad nepagrįstai iš viešojo pirkimo pašalintas ar jo laimėtoju nepripažintas ūkio subjektas dėl to gali siekti prisiteisti negautas pajamas. Dėl tokios situacijos viešosios lėšos gali būtų išleidžiamos neracionaliai.
Iš to, kas pasakyta, galima manyti, jog artimu metu galime stebėti laikinųjų apsaugos priemonių taikymo renesansą, t.y. teismai įpareigoti atidžiau vertinti atsisakymą taikyti laikinąsias apsaugos priemones, t.y. draudimą tęsti viešo pirkimo procedūras ar sudaryti viešo pirkimo sutartį, įskaitant jos vykdymo sustabdymą, nes tai vėliau gali lemti bylas dėl nuostolių iš perkančiųjų organizacijų priteisimo. Ilgą laiką viešo pirkimo proceso įšaldymas buvo retai taikomas, nes teismai laikė, kad, pasitvirtinus ieškinio argumentams, jie gali viešo pirkimo sutartis panaikinti arba taikyti alternatyvias sankcijas, kas, LAT vertinimu, nekeičia esmės, nes viešieji finansai tampa nuostolių atlyginimo objektu per viešųjų pirkimų ginčus dėl perkančiosios organizacijos padarytos žalos. Atitinkamai teismas nurodė, kad viešojo pirkimo sutarties pripažinimas negaliojančia ar išsaugojimas – vėliausiai bylose spręstini klausimai, teismai pirmiausia turi nagrinėti perkančiosios organizacijos veiksmų teisėtumą, kurio vertinimas neturi priklausyti nuo viešojo pirkimo procedūrų ar sutarties svarbos. Idėja yra ta, kad pirmiausia vertinamos procedūros ir jų teisėtumas ir tik tada sprendžiama, kokios to pasekmės, o ne atvirkščiai: pirma galvojama, ar išsaugoti sutartį ir pagal tai vertinamos viešo pirkimo procedūros ir jose padarytų klaidų pobūdis.
Prieš suformuodamas iš esmės naują teisės aiškinimo ir taikymo taisyklę dėl žalos, kaip teisių gynimo priemonės, taikymo viešųjų pirkimų ginčuose, LAT nurodė, kad tiekėjai jiems įstatymo suteikta teise ginčyti perkančiosios organizacijos veiksmus turi naudotis neperžengdami socialiai atsakingo ieškovo veiksmų ribų, nepažeisdami bendrųjų teisingumo ir sąžiningumo reikalavimų. Čia svarbus akcentas yra socialinės atsakomybės sampratos įvedimas į viešųjų pirkimų ginčų terminologiją, nurodant, kad kiekvienas, rinkdamasis, kaip ginti savo teises, turi jomis nepiktnaudžiauti. Atitinkamai, teismas nustatė tokias naujas taisykles dėl teisės reikalauti žalos atlyginimo:
· tiekėjui pripažįstamas teisinis suinteresuotumas iš perkančiosios organizacijos reikalauti atlyginti patirtą žalą (VPĮ 101 straipsnio 1 dalies 2 punktas), jei šis reikalavimas bus grindžiamas įsiteisėjusiu teismo sprendimu, kuriuo bus pripažinta, kad perkančiosios organizacijos sprendimas, dėl kurio jis nebuvo pripažintas viešojo pirkimo laimėtoju, yra neteisėtas;
· vis dėlto tiekėjo teisė tame pačiame procese prisiteisti negautas pajamas iš perkančiosios organizacijos dėl šios neteisėtų veiksmų turi būti pripažįstama, jei civilinės atsakomybės byloje tiekėjas įrodo, kad jis dėl objektyvių priežasčių negalėjo iš anksto nuginčyti neteisėto perkančiosios organizacijos sprendimo.
Taigi matyti, kad teismas nurodė, jog reikalauti nuostolių atlyginimo iš perkančiųjų organizacijų tiekėjai gali tik tada, kai jau turi įsiteisėjusį teismo sprendimą, kuriuo būtų konstatuota, jog tiekėjo teisės buvo pažeistos ir labiausiai tikėtina, kad jis būtų laimėjęs viešą pirkimą bei sudaręs viešo pirkimo sutartį. Tai reiškia, kad, siekiant reikalauti žalos iš perkančiųjų organizacijų Lietuvoje, nuo šiol bus galima tik per du savarankiškus teisminius procesus, einančius vienas po kito, o ne iš karto. Tokiu būdu tiekėjo teisių apimtis pasirenkant teisių gynimo būdus siaurėja. Kita vertus, jis raginamas rinktis tokius teisių gynimo būdus, kurie jį vestų sutarties sudarymo link, o teismai turi tam sudaryti sąlygas, pavyzdžiui, taikydami laikinąsias apsaugos priemones. Išimtis galima tik tuo atveju, „jei civilinės atsakomybės byloje tiekėjas įrodo, kad jis dėl objektyvių priežasčių negalėjo iš anksto nuginčyti neteisėto perkančiosios organizacijos sprendimo”.
Reikalaujant nuostolių iš perkančiosios organizacijos, svarbi dalis tenka įrodinėjant priežastinį ryšį, t.y. siekiui įrodyti, kad, jeigu perkančioji organizacija nebūtų padariusi pažeidimo (neteisėtai neatmetusi pasiūlymo arba neteisėtai palikusi tiekėją, kurio pasiūlymas privalėjo būti atmestas), nukentėjęs tiekėjas būtų sudaręs sutartį ir nebūtų patyręs žalos, t.y. būtų gavęs tas pajamas, kurias teisėtai tikėjosi gauti. Todėl LAT atitinkamai suformulavo ir taisykles, taikomas nustatant priežastinį ryšį ir paskirstant įrodinėjimo naštą tarp šalių:
· jei pagal atitinkamame pirkime susidėjusias konkrečias aplinkybes labiausiai tikėtina (objektyviai numanoma), kad perkančioji organizacija, laikydamasi įstatymo ir pirkimo sąlygose įtvirtintos tvarkos, tiekėjo (ieškovo), siekiančio žalos atlyginimo iš jos, pasiūlymą būtų pripažinusi laimėtoju (pavyzdžiui, pirkime liko tik vienas tiekėjas arba, įvertinus neatmestus tiekėjų pasiūlymus, ieškovo siūloma kaina mažiausia), tada jai (perkančiajai organizacijai) tenka pareiga įrodyti, kad, nepaisant jos skundžiamų veiksmų, dėl tam tikrų teisėtų ir pateisinamų priežasčių sutartis su ieškovu nebūtų sudaryta;
· bet kokiu atveju iš tiekėjo, kurio pasiūlymas pirkimo procedūrų metu nebuvo atmestas, negali būti reikalaujama įrodinėti hipotetinių bei sau nepalankių perkančiosios organizacijos veiksmų; atsižvelgiant į tai, tiekėjui nereikia įrodinėti, pavyzdžiui, kad jo pasiūlyta kaina perkančiajai organizacijai nėra per didelė ir jo pasiūlymas šiuo pagrindu nebūtų atmestas; kad, nesant priešingų veiksmų (sprendimo atmesti jo pasiūlymą), perkančioji organizacija tinkamai įvertino jo pasiūlymą, t. y. jos sprendimas neatmesti ieškovo pasiūlymo yra teisėtas; tiekėjui (ieškovui), kurio pasiūlymas pirkimo procedūrose buvo neatmestas, pakanka įrodyti, kad jo pasiūlyta kaina buvo mažiausia.
Papildomai teismas konstatavo, kad:
· ieškovui (tiekėjui) tenkanti įrodinėjimo našta iš esmės reiškia ir tai, kad, jam įrodžius ginčo pirkime susiklosčiusias konkrečias aplinkybes, dėl kurių jis įgijo teisę (jam kilo teisėti lūkesčiai) sudaryti viešojo pirkimo sutartį, šių aplinkybių įrodymas prilyginamas priežastinio ryšio sąlygos pagrindimui, t. y. nuneigiamai šios deliktinės atsakomybės sąlygos prezumpcijai; atsižvelgiant į tai, pareiga įrodyti priešingai (paneigti priežastinio ryšio prezumpciją), t. y. kad viešojo pirkimo sutartis su ieškovu (tiekėju) bet kokiu atveju nebūtų buvusi sudaryta, tenka atsakovei (perkančiajai organizacijai);
· sprendžiant dėl negautų pajamų priteisimo iš esmės susiduriama su tam tikro pobūdžio tikimybės vertinimu, nes bet kokiu atveju teismas vertina teorinę situaciją – ar galėjo būti sudaryta viešojo pirkimo sutartis; atsižvelgiant į tai, darytina išvada, kad teismas tokio pobūdžio ginče pagal šalių pateiktus įrodymus ir argumentus turi spręsti, kurios šalies pateikiamas nematerializuotos (nesamos) situacijos scenarijus realesnis, bei nustatyti pagrįstų prielaidų jam įvykti, jei nebūtų buvę atlikti neteisėti veiksmai.
Panašu, kad nurodytos taisyklės balansą kreipia tiekėjo naudai, nes LAT konstatavo du esminius momentus: pirma, perkančiosios organizacijos, ne tiekėjai, turi įrodyti, kad su tiekėju bet kuriuo atveju viešo pirkimo sutartis nebūtų buvusi sudaryta, net ir esant konstatuotam jos pažeidimui. Tai sudėtinga užduotis, nes, jei teismas konstatuos, kad tiekėjas turėjo būti pirmoje vietoje ir turėjo laimėti pirkimą, priešingas įrodinėjimas vargiai įmanomas. Antra, iš kitos pusės – tiekėjui pakanka įrodyti, kad jis būtų buvęs pirkimo laimėtojas ir tai prilygsta nenuneigiamai perkančiosios organizacijos civilinės atsakomybės prezumpcijai. Neabejotinai šios taisyklės lengvina tiekėjui galimybę įrodyti žalos atlyginimo reikalavimą ir prisiteisti nuostolius iš perkančiosios organizacijos.
Kitas aspektas, minėta, kuriam LAT skyrė dėmesį, yra susijęs su teismų praktikoje suformuotu savarankišku teisių gynimo būdu – šalių grąžinimu į prieš pažeidimą buvusią padėtį. Primintina, kad šis teisių gynimo būdas nėra reglamentuojamas įstatyme, tačiau teismų praktikoje taikomas beveik dešimtmetį. Teismas nurodė, kad:
· konstatavus, jog perkančioji organizacija netinkamai atliko atitinkamą jai pagal Viešųjų pirkimų įstatymą tenkančią pareigą, šios pareigos vykdytinumas pagal įstatymą nepradingsta, t. y., pažeidusi jame įtvirtintą tvarką, perkančioji organizacija vis tiek turi atlikti veiksmus, kurie šią tvarką atitiktų; tuo atveju, kai perkančiosios organizacijos sprendimas paskelbti laimėtojų eilę yra pripažįstamas neteisėtu ir dėl to jos sprendimas sudaryti viešojo pirkimo sutartį taip pat tampa neteisėtas, viešojo pirkimo teisinių santykių šalys grąžinamos į pirminę prieš pažeidimą buvusią padėtį, kurioje perkančioji organizacija, remdamasi viešuosius pirkimus reglamentuojančiomis teisės normomis ir pirkimo dokumentais, privalo vykdyti jos kompetencijai priklausančias funkcijas ir pareigas;
· šalių grąžinimo į pirminę padėtį apimtis priklauso nuo to, ar yra pagrindas grąžinti konkretų dalyvį į pirminę prieš pažeidimą buvusią padėtį; jei teismas konstatuoja, kad tam tikro tiekėjo pasiūlymas neteisėtai buvo neatmestas kaip neatitinkantis pirkimo sąlygų, perkančiosios organizacijos veiksmų neteisėtumas, t. y. pasiūlymų vertinimo netinkamumas, nesudaro pagrindo ir tokį dalyvį grąžinti į pirminę, prieš pažeidimą buvusią padėtį, nes dėl tokio tiekėjo perkančioji organizacija negali priimti jokio kito sprendimo kaip tik pasiūlymą atmesti.
Teismas šiomis taisyklėmis patikslino, kad tais atvejais, kai šalys yra grąžinamos į prieš pažeidimą buvusią stadiją, grąžinami yra tik suinteresuoti viešo pirkimo dalyviai, t.y. tik tie, kurie dar gali įgyti teisių ir pareigų perkančiosios organizacijos atžvilgiu.
Kitas klausimas, dėl kurio buvo pasakyta išplėstinės LAT kolegijos, yra susijęs su neįprastai mažos kainos pagrindimu viešuosiuose pirkimuose. Tai – viena dažniausiai pasitaikančių praktinių situacijų, todėl jos reikšmė yra didelė. Teismas pirmiausia priminė, kad teismų praktikoje laikomasi požiūrio, jog neįprastai mažos kainos pagrindimas skirtas pačių perkančiųjų organizacijų apsaugai, t. y. jų interesui užsitikrinti tinkamą ir sėkmingą viešojo pirkimo sutarties vykdymą. Teismas akcentavo, kad viešųjų pirkimų ginčų praktikoje neretai pasitaikydavo, jog bylos nagrinėjimo metu dėl neįprastai mažos kainos pagrindimo teisingumo / neteisingumo buvo vertinamas viešo pirkimo sutarties vykdymo faktas ir su juo susijusios aplinkybės, t.y. įvykdymo laipsnis, tinkamumas ir pan. Kitaip tariant, šie faktai buvo lemiantys išvadą dėl to, ar neįprastai maža kaina viešo pirkimo proceso metu buvo tinkamai / netinkamai pagrįsta. Tačiau teismas laiko, jog tiekėjų pasiūlymai turi būti vertinami iki viešojo pirkimo sutarties sudarymo, teismo procese neturėtų būti renkami nauji duomenys apie perkančiosios organizacijos ginčijamo sprendimo pagrįstumą. Atitinkamai, teismas nurodė, kad:
· perkančiosios organizacijos tikrina tiekėjų pateiktos neįprastai mažos kainos pagrįstumą, o teismai – tokio sprendimo teisėtumą, atsižvelgdami tik į tiekėjo perkančiajai organizacijai viešojo pirkimo metu pateiktus paaiškinimus; bet kokiu atveju neįprastai mažos kainos pagrįstumas nevertintinas pagal viešojo pirkimo sutarties vykdymo aplinkybę;
· teismai procese gali vertinti tiekėjų naujai pateiktus paaiškinimus ar įpareigoti tai padaryti perkančiąsias organizacijas, jei šios apskritai (pirmąjį kartą, o ne pakartotinai) iš tiekėjų nepareikalavo pateikti neįprastai mažos kainos pagrindimo; tokiu atveju viešojo pirkimo sutarties vykdymo aplinkybė kartu su kitomis (t. y. ne kaip vienintelė) naujai pateikiamame kainos pagrindime gali būti vertinama kaip įrodanti pasiūlytos kainos realumą.
Iš suformuotos praktikos taisyklių matyti, kad LAT nurodė, jog praktikoje vertinti viešo pirkimo sutarties įvykdymo laipsnį, tinkamumą ir kitus faktus neįprastai mažos pasiūlymo kainos pagrindimo kontekste galima tik tuo atveju, jeigu perkančioji organizacija neidentifikavo, kad kaina yra neįprastai maža, nors privalėjo tai padaryti. Tokiu atveju jau sudarytos viešo pirkimo sutarties vykdymo tinkamumo vertinimas yra galimas. Kitais atvejais – draudžiamas.
Komentuojama nutartis demonstruoja reikšmingų pokyčių pristatymą viešųjų pirkimų praktikos sričiai. Taip pat ji patvirtina, kad be teismų praktikos žinių nėra galimybės funkcionaliai taikyti viešųjų pirkimų teisę ir užtikrinti jos darnią praktiką.
Deividas Soloveičik yra VU TF docentas, advokatų kontoros COBALT partneris, advokatas
