K. Keršytė. Pašalinimo pagrindai pagal Viešųjų pirkimų įstatymą: ar viskas taip paprasta ir suprantama?

Atsižvelgiant į tai, jog nuo 2019 m. sausio 1 d. įtvirtintas naujas pašalinimo pagrindas dėl nepatikimų mokesčių mokėtojų sukėlė dideles diskusijas žiniasklaidoje, būtų vertinga dar kartą aptarti ir kitus pašalinimo pagrindus.

Nuo 2017 m. liepos 1 d. įsigaliojus naujajai Viešųjų pirkimų įstatymo redakcijai, iš principo pasikeitė teisinis reguliavimas. Iki tol buvę vadinami „negatyvieji reikalavimai“ tiekėjams buvo pakeisti, papildyti bei atitinkamai atskirti ir detaliai sureguliuoti kaip pašalinimo pagrindai.

Dauguma pašalinimo pagrindų yra nuosekliai perkelti iš 2014/24/ES Direktyvos 57 straipsnio (kaip detalizuota žiniasklaidoje, naujasis pašalinimo pagrindas nėra tiesiogiai įtvirtintas nurodomoje direktyvoje).

Lietuvos įstatymų leidėjas pasinaudojo įtvirtinta galimybe griežčiau įtvirtinti pašalinimo pagrindus negu tai yra atlikta direktyvoje, t.y. Viešųjų pirkimų įstatyme yra nurodyta, jog daugiau pašalinimo pagrindų yra privalomi ir perkančiosios organizacijos neturi diskrecijos teisės pasirinkti jų taikymo.

Pažymėtina, jog direktyvoje nustatyti tik 2 privalomi pašalinimo pagrindai: dėl teistumo už nusikalstamą veiką, dėl teistumo už įsipareigojimų, susijusių su mokesčių, įskaitant socialinio draudimo įmokas, nemokėjimu. Tu tarpu Viešųjų pirkimų įstatyme nurodyti privalomi pašalinimo pagrindai – Viešųjų pirkimų įstatymo 46 str. 1 d., 3 d., 4 d. ir tik Viešųjų pirkimų įstatymo 46 str. 6 d. įtvirtinti pašalinimo pagrindai gali būti pasirenkami pačių perkančiųjų organizacijų.

Be abejo, vadovaujantis Viešųjų pirkimų įstatymo 25 str., Mažos vertės pirkimų tvarkos aprašu, nei vienas iš pašalinimo pagrindų gali būti netaikomas, jeigu vykdomas mažos vertės pirkimas.

Nauji ir panaikinti pašalinimo pagrindai

Kaip minėta pirmiau, nuo 2019 m. sausio 1 d. įsigaliojus Viešųjų pirkimų įstatymo pakeitimams, yra taikomas naujas pašalinimo pagrindas – Viešųjų pirkimų įstatymo 46 str. 4 d. 8 p. „tiekėjas neatitinka minimalių patikimo mokesčių mokėtojo kriterijų, nustatytų Lietuvos Respublikos mokesčių administravimo įstatymo 401 straipsnio 1 dalyje ir dėl to laikomas padariusiu šiurkštų profesinį pažeidimą.“. Kadangi apie šį pašalinimo pagrindą yra pateikta daug vertinimų ir nuomonių, jis toliau nebus detalizuojamas.

Dar vienas svarbus aspektas, kuris nesusilaukė tokio didelio dėmesio, nuo 2019 m. sausio 1 d. buvo panaikintas Viešųjų pirkimų įstatymo 46 str. 6 d. 4 p. pašalinimo pagrindas, t.y. nuo šių metų nebebus vertinama, ar tiekėjas yra baustas už leidimą dirbti nelegaliai trečiųjų šalių piliečiams, kai už tai tiekėjui paskirta administracinė nuobauda ar ekonominė sankcija, nustatytos Lietuvos Respublikos įstatymuose ar kitų valstybių teisės aktuose, ir nuo sprendimo, kuriuo buvo paskirta ši sankcija, įsiteisėjimo dienos praėjo mažiau kaip vieni metai.

Šis pakeitimas nesumažina perkančiųjų organizacijų teisių, kadangi pašalinimo pagrindas buvo pasirenkamasis (jo perkančiosios organizacijos galėjo netaikyti), o taip pat išlieka teisė nesudaryti viešojo pirkimo sutarties, jeigu nustatoma, kad tiekėjas nesilaikė socialinės ir darbo teisės įsipareigojimų, nustatytų ES ir Lietuvos teisėje, kolektyvinėse sutartyse bei Viešųjų pirkimų įstatymo 5 priede nurodytose tarptautinėse konvencijose, t.y. TDO konvencijose.

Kiek objektyviai patikrinami pašalinimo pagrindų nebuvimo duomenys?

Pagal besivystančią viešųjų pirkimų procedūrų praktiką, tiekėjai kartu su pasiūlymu/ paraiška pateikia tik EBVPD, o tik iš tiekėjo, kuris gali būti pripažintas laimėtoju, pašoma pateikti dokumentus, pagrindžiančius, jog dėl tiekėjo nėra pašalinimo pagrindų.

Tačiau net ir tuo atveju, kai prašoma dokumentų, pagrindžiančių, jog dėl tiekėjo nėra pašalinimo pagrindų, šis reikalavimas taikomas ne visiems pašalinimo pagrindams, t.y. daugumos pašalinimo pagrindų nebuvimą perkančioji organizacija vertina pati, nereikalaudama papildomų dokumentų, pavyzdžiui dėl susitarimų, kuriais siekiama iškreipti konkurenciją atliekamame pirkime.

Perkančiosioms organizacijoms žymiai paprasčiau, kai dėl pašalinimo pagrindų yra sudaryti sąrašai: nepatikimų tiekėjų sąrašas, melagingą informaciją pateikusių tiekėjų sąrašas, tiekėjų, kurie pažeidė Lietuvos Respublikos konkurencijos įstatymą, sąrašas, sąrašas tiekėjų, kurie neatitinka minimalių patikimų mokesčių mokėtojų kriterijų, tačiau dėl dalies pašalinimo pagrindų.

Nepaisant to, dėl kitų pašalinimo pagrindų perkančiosios organizacijos neturi viešos informacijos šaltinių, turi pačios imtis aktyvių veiksmų, siekiant nustatyti, ar tiekėjas tikrai neatitinka konkretaus pašalinimo pagrindo.

Labai svarbu tai, kokie duomenys turimi pačios perkančiosios organizacijos, kadangi jie turi būti patikimi bei pakankami tam, jog būtų konstatuotas tiekėjo atitikimas/ neatitikimas pašalinimo pagrindui.

2018 m. Lietuvos Aukščiausiojo Teismo nutartyje buvo detalizuota, jog duomenys dėl tiekėjo atitikimo/ neatitikimo pašalinimo pagrindams negali būti tik pačios perkančiosios organizacijos surinkti, t.y. vienašališki duomenys, o turi būti bet kuriuo atveju suteikta galimybė tiekėjui pateikti atsikirtimus, duomenis, pagrindžiančius, jog Perkančiosios organizacijos surinkti duomenys nėra tikslūs, jie gali būti paaiškinti taip, kad tiekėjas nebūtų laikomas atitinkančiu pašalinimo pagrindus.

Kitaip sakant, Perkančiosios organizacijos turėjimas įtikinamų duomenų neapsiriboja tik šių duomenų surinkimu iš viešos informacijos ar pačios Perkančiosios organizacijos vertinimo, tačiau tiekėjams turi būti suteikta teisė pateikti ir savo duomenis.

Nepaisant to, iki šiol nėra nustatyta, koks yra perkančiosios organizacijos diskrecijos lygis, t.y. kiek duomenų jau pakanka nustatyti, jog jie yra įtikinami ir perkančioji organizacija gali atmesti tiekėjo pasiūlymą/ paraišką. Ar turi būti įsitikinama be jokių abejonių, kaip elgtis, jeigu tiekėjas nepateikia duomenų, ar perkančiosios organizacijos kreipimasis į kompetentingas institucijas dėl išaiškinimų pateikimo turi būti vertinamas?

Melaginga informacija ar klaidinanti informacija?

Viešųjų pirkimų įstatymo 46 str. 4 d. 4 ir 5 dalyse yra įtvirtinti atskiri bet galimai vienas kitą perdengiantys ir papildantys pašalinimo pagrindai.

Viešųjų pirkimų įstatymo 46 str. 4 d. 4 d. (pašalinimo pagrindas taip pat įtvirtintas direktyvos 57 str. 4 d. h) punkte) įtvirtinta, jog tiekėjas pašalinamas, jeigu pirkimo procedūrų metu nuslėpė informaciją ar pateikė melagingą informaciją apie pašalinimo pagrindus ar kvalifikacijos reikalavimus. Taip pat tiekėjas pašalinamas, jeigu yra įtrauktas į melagingą informaciją pateikusių tiekėjų sąrašą.

Visų pirma, pažymėtina, jog perkančiosios organizacijos neturėtų daryti klaidos dėl to, kokie duomenys gali būti pripažinti melaginga informacija – ja laikomi tik duomenys apie pašalinimo pagrindus bei kvalifikaciją, kokybės vadybos sistemos ir aplinkos apsaugos vadybos sistemos standartų atitikimą patvirtinantys duomenys. Informacija, duomenys ir dokumentai dėl pasiūlymo objekto (techniniai dokumentai) nėra laikytini melaginga informacija, jeigu tiekėjas pateikia neteisingus šiuos duomenis, perkančioji organizacija turi taikyti Viešųjų pirkimų įstatymo 45 str. 1 d. 1 p. bei 55 str. 9 d.

Teismų praktikoje (pavyzdžiui, Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2018 m. sausio 4 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-16-378/2018) yra pateiktas testas, kaip nustatyti melagingą informaciją, t.y. turi būti nustatytos 2 kumuliatyvios sąlygos: objektyvusis elementas (neatitiktis tiesai (tikrovei)) ir subjektyvusis elementas (informacijos teikėjas suvokia ar turi suvokti, kad informacija neatitinka realybės ir turi tikslą suklaidinti jos adresatą). Taip pat pažymėtina, jog melaginga informacija pripažįstami tik tokie duomenys, kuriems nereikia papildomo teisinio aiškinimo, pavyzdžiui, jeigu tiekėjas netinkamai aiškino teisės aktus dėl savo atitikties kvalifikacijos reikalavimui, tai nebūtų pripažįstama melaginga informacija (pavyzdžiui, Lietuvos Aukščiausiojo Teismo 2016 m. vasario 24 d. nutartis civilinėje byloje Nr. e3K-3-112-969/2016).

Dėl informacijos melagingumo jau yra tiek teismų praktikos, tiek ir faktinių pavyzdžių, t.y. keletas tiekėjų buvo įtraukti į melagingą informaciją pateikusių tiekėjų sąrašą, tačiau atkreiptinas dėmesys į Viešųjų pirkimų įstatymo 46 str. 4 d. 5 punkto reguliavimą, kuris galimai taip pat turėtų būti įvertintas kylant situacijai dėl tiekėjo teikiamų duomenų patikimumo, tikslumo.

Viešųjų pirkimų įstatymo 46 str. 4 d. 5 p. nustatyta – tiekėjas pirkimo metu teikė klaidinančią informaciją, kuri gali daryti esminę įtaką perkančiosios organizacijos sprendimams dėl tiekėjų pašalinimo, jų kvalifikacijos vertinimo, laimėtojo nustatymo, ir perkančioji organizacija gali tai įrodyti bet kokiomis teisėtomis priemonėmis. Šis pašalinimo pagrindas įtvirtintas direktyvos 57 str. 4 d. i) punkte „<…> arba ėmė aplaidžiai teikti klaidinančią informaciją, kuri gali turėti esminę įtaką sprendimams dėl pašalinimo, atrankos ar sutarties skyrimo“.

Sąvoka „klaidinanti informacija“ nėra pateikta direktyvoje, Viešųjų pirkimų įstatyme bei nėra išaiškinta teismų praktikoje dėl viešųjų pirkimų teisės (manytina, jog teismų praktika susijusi su klaidinančia reklama neturėtų būti taikoma aiškinant pašalinimo pagrindą viešuosiuose pirkimuose). Pats terminas „klaidinti“ žodynuose nurodomas, kaip veiksmas, kuriuo siekiama, jog kitas subjektas suklystų, priimtų netinkamą sprendimą. Galimai veiksmai, kuriais siekiama suklaidinti perkančiąją organizaciją apimtų taip pat ir melagingos informacijos pateikimą ar informacijos nuslėpimą. Kita vertus, klaidinanti informacija apima daugiau informacijos, tai gali būti ne tik informacija dėl pašalinimo pagrindų ar kvalifikacijos, bet taip pat dėl kitų pasiūlymų aspektų, kurie turi lemiamos reikšmės tiekėjo pasiūlymo vertinimui.

Kadangi, kaip minėta, šiuo metu dar nėra pateikto išaiškinimo dėl Viešųjų pirkimų įstatymo 46 str. 4 d. 5 p. taikymo, perkančiosios organizacijos kaip ir paliekamos pačios spręsti dėl pašalinimo pagrindo apimties, Perkančiosios organizacijos teisių ir diskrecijos nustatant klaidinančios informacijos pobūdį.

Vertinant tiek melagingą informaciją, tiek klaidinančią informaciją, perkančiosios organizacijos turi nepamiršti Viešųjų pirkimų įstatymo 45 str. 3 d. bei 55 str. 9 d. nuostatų dėl galimybių kreiptis į tiekėją pateikti pasiūlymo paaiškinimus.

Pašalinimo pagrindų tikrinimas

Galiausiai, dar kartą pabrėžtina, jog pašalinimo pagrindų nebuvimas vertinamas ne tik paties tiekėjo, bet taip pat visų ūkio subjektų grupės partnerių (jeigu pasiūlymą teikia jungtinės veiklos parteriai), kitų ūkio subjektų, kurių pajėgumais remiasi tiekėjas.

Karolina Keršytė yra advokatų kontoros „Cobalt” vyresnioji teisininkė