M. Borusevičiūtė. „Gyvosios“ konstitucijos konkurentas

Šiandien sunku būtų įsivaizduoti, kad teisminės valdžios vienintelė pareiga tebūtų tokia, kokią ją aprašė JAV Aukščiausiojo Teismo teisėjas O. Roberts’as: paimti konstitucijos tam tikrą straipsnį, kuris svarbus konstituciniame ginče, sulyginti šį straipsnį su ginčijamu įstatymu ir nuspręsti, ar pastarasis atitinka pirmąjį[1]. Tai, žinoma, būtų formalisto rojus, kurio teikiamais privalumais, deja, teisminė valdžia negali mėgautis realiame konstitucinių ginčų pasaulyje. Norint konstitucijos straipsnį lyginti su ginčijamu įstatymu šį straipsnį pirmiausiai reikia ne tik turėti, bet ir jį suprasti. Iš tiesų klausimų niekam praktikoje nekyla dėl to, kas sudaro konstitucijos patį tekstą (dalys, sakiniai, žodžiai ir t. t.).

Visos problemos pradeda kilti tik tada, kai reikia aiškintis, ką iš raidžių sudaryti žodžiai konstitucijos tekste reiškia, ką tam tikra žodžių serija, pateikta sakinyje, t. y. konstitucinėje nuostatoje, norėta pasakyti, arba kitaip – nustatyti, įtvirtinti. Ir jeigu pažodžiui aiškinant konstitucinėje nuostatoje įtvirtintus žodžius, konstitucinė nuostata vis tiek yra neaiški, tai žiūrėjimo į žodžius konstitucinėje nuostatoje intensyvumo padidinimas nelems jos supratimo. Problemos darosi dar didesnės, kai paaiškėja, kad tam tikro atsakymo į konstitucinio ginčo klausimą iš viso jokia konstitucinė nuostata su joje įtvirtinta žodžių serija nepateikia ir reikia itin kruopščiai šio atsakymo ieškoti analizuojant konstitucijos tekstą kaip visumą bei darnoje su egzistuojančios konstitucinės sistemos dalimis. Teisėjui reikia priemonių, kurios padėtų jam interpretuoti konstitucijos tekstą. Priemonės, kurias turėtų pasirinkti teisėjas, taip pat priklausys nuo konstitucijos interpretavimo teorijos / filosofijos, kuria teisėjas prieis prie konstitucijos dokumento analizės.

Konstitucijos interpretavimo praktikoje yra du požiūriai į tai, kaip turėtų būti interpretuojama konstitucija. Juos komentaro tikslais galima laikyti konstitucijos interpretavimo teorijomis. Viena jų, kurios šaknys glūdi JAV, yra konstitucinėje teorijoje žinoma „gyvojo“ konstitucionalizmo pavadinimu ir bendriausiu  požiūriu yra suprantama kaip konstitucijos interpretavimo teorija, kuri žiūri į konstituciją kaip į evoliucionuojantį, „gyvą“ dokumentą, besikeičiantį laikui bėgant, kai nėra keičiamas pats dokumento tekstas. Būtent tokia konstitucijos kaip „gyvo“ dokumento samprata yra plačiai palaikoma tiek Lietuvos teisės mokslininkų, tiek ir Konstitucinio Teismo teisėjų. Ir turbūt išties labai sunku būtų ginčytis su JAV Aukščiausiojo Teismo teisėju O. Holmes’u, anot kurio, JAV Konstitucijos kūrėjai sukūrė organizmą – Konstituciją, kurios interpretacija turi atspindėti besikeičiantį gyvenimą[2], nes šios Konstitucijos kūrėjai galimai išmintingai suformulavo ir įtvirtino bendro pobūdžio frazes Konstitucijoje tam, kad ateinančios kartos galėtų jas pritaikyti prie besikeičiančių gyvenimo aplinkybių, bet kartu atsižvelgiant ir į susiklosčiusią tradiciją, istoriją bei visą „konstitucinį režimą“. Ir greičiausiai ne tam, kad būtų galima keisti pačius žmones, kad juos priderinti prie pasikeitusių gyvenimo aplinkybių. Tačiau, kad ir kokia bebūtų „gyvosios konstitucijos“ koncepcijos idėja patraukli, jog taptų, kaip teigia G. Mesonis, „Europos valstybių konstitucinės justicijos raidos realija“[3], vis dėlto „gyvojo organizmo“ koncepcija kontinentinės Europos statutinės teisės dirvoje, kad ir akceptavusioje common law tradicijos bruožus, turbūt negali reikšti ribų nebuvimo ir negali suteikti konstitucinės justicijos institucijų teisėjams diskrecijos ten, kur konstitucijos tekstas yra aiškus. Lietuvoje moksliškai, pasitelkus teorinius argumentus, kol kas niekas taip ir nesiėmė užduoties pamėginti paaiškinti detaliai koncepcijos „gyvoji konstitucija“.

Todėl šiame kontekste yra neaišku ne tik tai, kokia „gyvosios“ konstitucijos forma yra tapusi minėta „Europos valstybių konstitucinės justicijos raidos realija“, bet kartu sunku suprasti tai, kaip atsitinka taip, kad tam tikrais klausimais Lietuvos Konstitucija pradeda reikšti Konstitucinio Teismo jurisprudencijos pagrindu tiek daug dalykų, kurių nėra ir jų negalima Lietuvos Konstitucijos tekste aptikti ne tik tuomet, kai yra padidintas žiūrėjimo į teksto eksplicitinę išraišką intensyvumas, bet net ir latentinėje minėto dokumento dalyje, iškeliant dėl to Konstitucinio Teismo teisėjų turimos diskrecijos problemą. Net ir priėmus idėją, kad Lietuvos Konstitucija yra teisė be spragų, turinti E. Kūrio „skėčio“, apgaubiančio visą nacionalinę teisės sistemą[4], formą, šioje Lietuvos Konstitucijoje, kaip teisėje be spragų, „gyvoji“ jos dalis, manoma, vis dėlto turi turėti ir savo tam tikras ribas, dėl kurių galima nesutarti, jas nustatyti skirtingas ir skirtingai, bet apie jas derėtų pradėti diskutuoti. Bendriausia prasme yra žinoma, kad Konstitucinio Teismo uždavinys yra garantuoti būtent Lietuvos Konstitucijos viršenybę; kad „virš“ Lietuvos Konstitucijos nėra jokios teisės, o atsakymas, kaip reikia aiškinti Lietuvos Konstituciją, glūdi joje pačioje[5]. Tai savo ruožtu neturi būti suprantama ir aiškinama taip, kad tai yra Lietuvos Konstitucijos „raidės“ absoliutizmo argumentas ir šio absoliutizmo kažkoks propagavimas ar kažkas panašaus. Su šiuo konstitucijos „raidės“ absoliutizmu yra siejama kita konstitucijos interpretavimo teorija, teikianti prioritetą „autentiškosios konstitucijos“ sampratai ir yra žinoma „originalizmo“ pavadinimu.

Būtent originalizmui yra priešpriešinama miglota „gyvosios konstitucijos“ idėja ir šiame kontekste yra visiškai neaišku, kodėl Lietuvos mokslinių debatų platformoje vien tik dėl mokslinio objektyvumo palaikymo tikslo yra visiškai nutylimas originalizmas, kurio ištakos taip pat yra JAV. Čia būtų galima pripažinti, kad „autentiškosios konstitucijos“ sampratos jau pats pavadinimas pakerta kojas, stabdant bet kokias intelektualines diskusijas, nes šis pavadinimas kelia asociacijų su JAV Konstitucijos „raidės“ absoliutizmo įvedimu, kai JAV Aukščiausiojo Teismo teisėjai turi taikyti šią „raidę“ tik tokią, kokia ji yra užfiksuota šio dokumento priėmimo momentu, ir visiškai nepaisyti pasikeitusių realijų bei pakitusių pažiūrų visuomenėje, nes Konstitucijos sampratos kaitą lemia tik padarytos faktinės pataisos pačiame  Konstitucijos tekste[6]. Taip visa dabarties visuomenė tarsi įpareigojama gyventi pagal tą politinę tvarką, kurią nustatė istoriniai žmonės. Tačiau tai turbūt būtų galima laikyti tiesa, jeigu kalbama apie originalizmo kryptį, susiformavusią originalizmo raidos pirmuosiuose etapuose, kurią lietuviškai būtų galima įvardyti „pirminių intencijų originalizmo“ pavadinimu. Bet tai negali būti laikoma tiesa šiandien, nes ši teorija yra kintanti teorija, kuri savo raidoje dėka ir Lietuvos teisės mokslui labai gerai žinomo R. Dworkin’o ir jo išsakytos pagrįstos kritikos, neapsiribojo pirminių intencijų originalizmo argumentais.

Originalizmas yra konstitucijos interpretavimo teorija, kuri ne tik savo raidos procese sugebėjo atlaikyti aršią kritiką, skatinusią jo teorinę evoliuciją, bet ir įsitvirtinti gerbtinoje vietoje konstitucijos teorijų panteone. Originalizmo visame raidos procese, kuris dar nėra pasibaigęs, galima stebėti, kad jo propaguotas teisėjo suvaržymo principas yra palaipsniui keičiamas į ištikimybės Konstitucijos tekstui argumentą, nebereikalaujant tokiu būdu varžyti teisėjo diskrecijos; kad jo siekis išsiaiškinti subjektyviąsias intencijas tų, kurie kūrė ir priėmė JAV Konstituciją, siekiant nustatyti Konstitucijos nuostatų prasmę, pakeičiamas siekiu nustatyti objektyvizuotą Konstitucijos nuostatų prasmę; kad jo praktika pažodžiui interpretuoti Konstitucijos tekstą yra keičiama į kontekstinį Konstitucijos teksto interpretavimą; kad jo nepripažinimas stare decisis doktrinos yra keičiamas į pragmatinį jos inkorporavimą, negriaunant tokiu būdu susiklosčiusio nūdienos gyvenimo pagal tą konstitucinę teisę, kuri neatitinka autentiško Konstitucijos teksto reikalavimų.

Maža to, besikeičiantis originalizmas neatmeta „gyvosios konstitucijos“ sampratos teorinių argumentų inkorporavimo į konstitucinę teisę galimybių. Toks priešingų konstitucinių teorijų teorinis suartėjimas atrodo, kad išsprendžia jų teorinio nesuderinamumo svarbią problemą, bet tuo pat metu iškelia kitą klausimą: o kuo tada originalizmas skiriasi nuo „gyvojo“ konstitucionalizmo, nes pastarasis nekvestionuoja originalizmo ginamų aiškiai suformuluotų konstitucinių nuostatų, o visi nesutarimai kyla dėl tų vadinamų „miglotų“ konstitucinių nuostatų, dėl kurių interpretavimo originalizmo tam tikri proponentai sutinka priimti „gyvojo“ konsitucionalizmo argumentus?

Atsakyti į šį klausimą nėra šio komentaro aprėptyje, nors galima būtų pažymėti, kad originalizmo tam tikri proponentai mato šiuo aspektu didelius skirtumus, skirtingai nei juos įžvelgia jų kritikai. Iš tiesų originalizmas susiduria su įvairiausiais sunkumais ir ne visuomet gali pateikti atsakymus į visus klausimus, taip pat ne visuomet jo argumentus palaikančiam teisėjui pavyksta juos pritaikyti sprendžiant konkretų konstitucinį ginčą. Tačiau tai negali nei daryti, nei rodyti, kad originalizmas vien tuo jau yra bloga teorija neverta jokio mokslinio smalsumo. Nepaistant to, kad originalizmas susiduria su įvairiausiais sunkumais ir ne visuomet jis gali pateikti atsakymus į visus klausimus, ši teorija vis dėlto siūlo labai aiškias konstitucijos interpretavimo taisykles ir ji nereiškia konstitucijos „raidės“ absoliutizmo įvedimo į konstitucinę teisę, pagal kurią turi būti orientuojama visa ordinarinės teisės sistema su joje veikiančiais dalyviais, todėl gąsdintis šios teorijos argumentų nereikėtų.

Tiriant šią teoriją be jokių išankstinių nuostatų galbūt galėtų paaiškėti ne vien tai, kad jos interpretacinis sprendinys dėl to, kokia toji konstitucija yra, skiriasi nuo „gyvojo“ konstitucionalizmo teikiamo sprendinio, o ir tai, kad būtent savo konstitucijos interpretavimo taisyklėmis originalizmas vis dėlto gali būti laikomas ta konstitucijos interpretavimo teorija, kuri savo tam tikrais argumentais galėtų būti svarbi kontinentinės Europos statutinės teisės tradicijai ir kartu Lietuvos teisės tradicijai, kurioje teisinis pozityvizmas yra giliai įleidęs savo šaknis. Bet ar tai turi būti suprantama ir aiškinama taip, kad dabar reikia pamiršti „gyvąjį“ konstitucionalizmą ir originalizmo argumentais dar ir mėginti vertinti Konstitucinio Teismo atliktą Lietuvos Konstitucijos aiškinimą? Absoliučiai ne. Argumentai yra visiškai ne apie tai. Manoma, kad turėtų būti tiriamas iš esmės tiek originalizmas, tiek „gyvasis“ konstitucionalizmas, siekiant įgyvendinti savų teorijų, į kurių struktūras neišvengiamai turi būti inkorporuota „gyvosios konstitucijos“ koncepcija, kūrimo aspiracijas ir taip reikšmingai prisidėti prie konstitucijos teorijų pačios raidos. Tai juk taip įdomu.

Miranda Borusevičiūtė yra Vilniaus universiteto Teisės fakulteto doktorantė

[1] Philip Bobbitt, Constitutional Fate: Theory of the Constitution (Oxford: Oxford University Press, 1982), 29.

[2] Jungtinių Amerikos Valstijų Aukščiausiojo Teismo 1920 m. balandžio 19 d. sprendimas byloje Missouri v. Holland, 252 U.S. 416 (1920).

[3] Gediminas Mesonis, Konstitucijos interpretavimo metodologiniai pagrindai (Vilnius: VĮ Registrų centras, 2010), 111.

[4] Egidijus Kūris, „Konstitucija kaip teisė be spragų,“ Jurisprudencija 90, 12 (2006): 11.

[5] Egidijus Kūris, „Koordinaciniai ir determinaciniai konstituciniai principai (1),“ Jurisprudencija 26, 18 (2002): 36.

[6] William H. Rehnquist, “The Notion of a Living Constitution,“ Texas Law Review 54, no. 4 (1976): 697.