G. Armalis, A. Andrieieva. Kas turėtų atstovauti Lietuvai tarptautiniame arbitraže?

Didelį atgarsį sukėlė neseniai Teisingumo ministerijos išreikšta iniciatyva perduoti valstybės interesų gynimą visose arbitražo bylose Lietuvos Respublikos teisingumo ministerijai. Tokią iniciatyvą Teisingumo ministerija grindžia dviem aspektais: pirma, kaip nurodoma lydimuosiuose siūlomo Vyriausybės nutarimo dokumentuose, esamas valstybės atstovavimo modelis „neleidžia sukaupti bendros patirties ir kompetencijų, sudaro prielaidas skirtingų pozicijų formavimui, kas ilgainiui gali nulemti ir skirtingos teismų praktikos formavimąsi valstybės ir Vyriausybės interesų gynimo aspektu atskirose ministerijoms pavestose valdymo srityse.“ Antra, viešojoje erdvėje valdžios atstovai aktyviai komunikavo, jog poreikį sutelkti valstybės atstovavimą Teisingumo ministerijos rankose nulemia ir pernelyg didelės valstybės išlaidos išorės advokatams.

Atsižvelgdami į Teisingumo ministerijos iniciatyvą bei esminius jos motyvus nusprendėme peržiūrėti galiojančius teisės aktus, reglamentuojančius valstybės atstovavimą, bei palyginti esamą modelį su kitų valstybių taikomais valstybių atstovavimo modeliais. Šios mūsų atliktos nedidelės lyginamosios analizės rezultatas – šis trumpas straipsnis, kuriuo siekiame įvertinti, ar siūloma Teisingumo ministerijos iniciatyva leistų pasiekti užsibrėžtus tikslus.

Pirmiausia, dėl bendro konteksto reikėtų paminėti, jog tarptautinis arbitražas yra priskiriamas teisinės profesijos elitui. Valstybės interesų atstovavimas ginčuose investiciniuose arba komerciniuose arbitražuose yra sudėtingas ne tik dėl įspūdingų ginčų sumų, tačiau ir dėl narpliojamų kompleksinių teisės bei fakto klausimų, kurie dažnai išplaukia ir iš itin sudėtingos teisės ir politikos sąveikos.

Ginčai arbitraže taip pat vyksta ne pagal įprastas teisminio proceso, tačiau atskirų arbitražo institucijų taisykles, kurios sąveikauja su arbitražo vietos įstatymais. Pakankamai sudėtingas arbitražo teisės sistemos perpratimas reikalauja ne vienerių metų teorinių bei praktinių žinių kaupimo. Dėl šių priežasčių susiklostė praktika, jog valstybių interesus arbitražiniuose ginčuose dažniausiai atstovauja elitinės pasaulio advokatų kontoros, galinčios pritraukti ir išlaikyti geriausius arbitražo teisės specialistus bei klientams pasiūlyti reikiamus resursus tokio kompleksiškumo bylų vedimui.

Nuo nepriklausomybės atkūrimo prieš Lietuvą buvo inicijuoti devyni investicinio arbitražo ginčai. Lietuva dalyvavo ir vienoje komercinio arbitražo byloje – OAO Gazprom prieš Lietuvos Respubliką. Taigi, per 35 nepriklausomybės metus Lietuva iš viso dalyvavo (ir tebedalyvauja) dešimtyje arbitražinių ginčų.

Šiuo metu Lietuva (kaip atsakovas) dalyvauja dviejuose investicinio arbitražo bylose: vieną jų iškėlė OAO „Belaruskalij“, reikalaujanti 12 mlrd. JAV dolerių, kitą – „Hasenberg AG“, reikalaujanti  15 mlrd. eurų.  Akivaizdu, kad jeigu bent vienas iš šių ieškinių būtų patenkintas, tokio sprendimo vykdymas turėtų itin didelį poveikį Lietuvos biudžetui. Taigi, valstybės interesų gynybai reikalingas kruopštus patyrusių arbitražo teisės specialistų indėlis.

Esamas reglamentavimas – žalos, atsiradusios dėl valdžios institucijų neteisėtų veiksmų, atlyginimo ir atstovavimo valstybei ir Lietuvos Respublikos Vyriausybei įstatymas, numato, jog Lietuvos interesams arbitraže atstovauja pati Vyriausybė arba Vyriausybės įgaliotos valstybės institucijos (5¹ straipsnio 1 dalį). Advokatai ar kiti teisės specialistai gali būti įtraukiami, jei byla yra sudėtinga, reikalauja specialių žinių, patirties, užsienio teisės išmanymo arba kitais atvejais, kai tai būtina siekiant užtikrinti tinkamą ir veiksmingą valstybės interesų apsaugą (žr. 5¹ straipsnio 5 dalį). Taigi, galiojantis reglamentavimas jau ir taip numato, jog Teisingumo ministerija galėtų atstovauti Lietuvai tarptautiniuose ginčuose esant Vyriausybės įgaliojimui, dėl ko Teisingumo ministerijos pasiūlytas nutarimo projektas, panašu, yra labiau simbolinio pobūdžio.

Iš tiesų, sunku nesutikti, jog išorės advokatų honorarai tarptautiniame arbitraže yra vienas didžiausių šio ginčų sprendimo būdų trūkumų. Pavyzdžiui, 2012 m. atliktas tyrimas rodo, jog daugiau kaip 80% visų arbitražo išlaidų sudaro būtent atstovavimo išlaidos. Siekiant suvaldyti šią problemą, kai kurios valstybės ėmė ieškoti efektyvesnių valstybės teisinio atstovavimo modelių.

Naujausias empirinis tyrimas šia tema buvo atliktas Pietų Amerikos valstybėse (2024 m.). Tyrimo duomenimis, praktikoje dažniausiai yra taikomi trys valstybės atstovavimo modeliai: (i) tiesioginis valstybės institucijų kontaktas su pageidaujamomis advokatų kontoromis; (ii) atviras viešasis pirkimas; bei (iii) valstybės kvietimas teikti pasiūlymus iš anksto atrinktoms advokatų kontoroms. Pagal pastarąjį modelį valstybė ar jos įgaliota institucija turi advokatų kontorų sąrašą, kurios gali būti kviečiamos teikti pasiūlymus atstovauti valstybei arbitraže. Taip pat galimas ir mišrus variantas: pavyzdžiui, valstybės institucija paprastai organizuoja viešojo pirkimo procedūrą, bet skubiais atvejais gali tiesiogiai kreiptis į advokatų kontoras.

Iš devyniolikos Pietų Amerikos valstybių, kurios užpildė apklausą, vos trys valstybės nurodė, jog savo interesų atstovavimą patiki vidiniams valstybės teisininkams. Viena iš šių valstybių yra Argentina, kurios patirtis arbitraže yra išskirtinė – UNCTAD duomenimis, ši valstybė kaip atsakovė investicinio arbitražo bylose dalyvavo net 65 kartus. Poreikis sukurti vidinę teisininkų komandą bei suvaldyti teisinių išlaidų kaštus šiai valstybei atsirado maždaug 2003 metais, kuomet po ekonominės krizės prieš Argentiną pasipylė investuotojų ieškiniai. Ilgametė ginčų arbitražuose patirtis bei siekis formuoti pastovią ir vieningą poziciją prieš investuotojų ieškinius krizės akivaizdoje nulėmė specializuoto padalinio, atstovaujančio Argentinai civilinėse bei arbitražo bylose – Procuración del Tesoro de la Nación – įsteigimą. Panašias vidines struktūras turi ir dar dvi nuolatinės arbitražų dalyvės Peru bei Čilė.

Tačiau analizė rodo, jog vidinės teisininkų komandos sukūrimas Argentinoje pareikalavo nemenkų resursų žmogiškiesiems ištekliams, apmokymams, prieigai prie teisės šaltinių ir t. t.. Šios išlaidos buvo  dengiamos kitų sričių biudžetų sąskaita.

Šio straipsnio autoriams pavyko aptikti dar du panašius pavyzdžius Europoje. Čekijos interesams arbitraže taip pat atstovauja atskiras departamentas (Nepriklausomas padalinys 9008), įsteigtas prie Finansų ministerijos. Tačiau šis departamentas į pagalbą gali pasitelkti ir išorės atstovus pagal Čekijos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymą ir savo vidaus taisykles. Ukrainoje, panašiai kaip ir Čekijoje, kartu su valstybei atstovaujančiais Teisingumo ministerijos teisininkais taip pat gali būti samdomi ir išorės teisiniai patarėjai. Tokiu atveju organizuojamas atviras viešasis pirkimas, arba Ukrainos vyriausybė kviečia iš anksto atrinktas advokatų kontoras teikti pasiūlymus. Visgi, vidiniais teisininkais linkusios pasikliauti Čekija bei Ukraina taip pat yra nuolatinės tarptautinių arbitražinių ginčų dalyvės. Iki šiol prieš šias valstybes buvo iškeltos atitinkamai 44 ir 34 investicinio arbitražo bylos.

Kaip buvo skelbta žiniasklaidoje, siekiant suvaldyti Lietuvos patiriamas teisines išlaidas advokatams, Teisingumo ministerija siūlo įsteigti 4–5 naujus etatus, į kuriuos įdarbintų atitinkamą patirtį turinčius specialistus, kurių atlyginimas galėtų siekti 2-3 tūkst. eurų per mėnesį. Teisingumo ministerijos vertinimu, šiems valstybės tarnautojams perėmus Lietuvos ginčus arbitražuose, būtų išvengta didelių išlaidų, patiriamų išorės advokatams samdyti.

Autorių nuomone, Teisingumo ministerijos siūlymas gali būti neįgyvendinamas praktiškai. Esamų ir potencialių vidinių specialistų, kurie galėtų atstovauti valstybės interesams tarptautinio arbitražo ginčuose, skaičius yra itin ribotas. Kaip minėta aukščiau, kokybiškam valstybės interesų atstovavimui arbitraže yra būtinas tiek teorinis, tiek praktinis ilgametis pasirengimas. Pažymėtina, jog ne viena iš teisės studijas siūlančių aukštųjų mokyklų Lietuvoje nesiūlo specializuotos tarptautinio arbitražo studijų programos. Vargu, ar ministerijos viešai nurodyti atlyginimai galėtų sudominti užsienio universitetuose studijas baigusius specialistus ar reikšmingą patirtį sukaupusius praktikus, kai dėl tokių specialistų valstybei tektų konkuruoti su didžiausiomis advokatų kontoromis. Net jei tokie specialistai ir būtų pasamdyti (o valstybė sutaupytų kelis milijonus eurų advokatų išlaidoms), bumerangu atgal smogti galėtų patiriami pralaimėjimai bylose.

Antra, vargu ar egzistuoja poreikis „sukaupti bendrą patirtį ir kompetenciją“, kaip nurodoma Teisingumo ministerijos siūlymo lydimuosiuose dokumentuose. Kaip minėta, per 35 metus Lietuva dalyvavo vos dešimtyje arbitražo bylų – arba vienoje byloje vidutiniškai kas 3,5 metų. Minėti užsienio valstybių pavyzdžiai rodo, jog valstybės interesų atstovavimas valstybės viduje paprastai sutelkiamas tuomet, kai valstybei tenka didelis tarptautinių ginčų krūvis, kaip Argentinoje, Čekijoje, Ukrainoje ar, pavyzdžiui, Ispanijoje. Atsižvelgiant į Lietuvos turimą arbitražinių ginčų skaičių, atskiro padalinio Teisingumo ministerijoje steigimas atrodytų neefektyviai. Be to, net ir keturių ar penkių specialistų įdarbinimas pareikalautų daug resursų šių specialistų apmokymui. Galiausiai, Lietuvos patirtis rodo, jog kai kurie investiciniai ginčai gali trukti net ir dešimtmetį. Esant vidinių teisininkų rotacijai, nebūtų užtikrintas ir atstovavimo tęstinumas, skirtingai negu didesnius resursus galinčių pasiūlyti advokatų kontorų atveju. Atitinkamai, vargu, ar drastiškas Teisingumo ministerijos siekis valstybės atstovavimą sutelkti vienose rankose duotų didelės naudos. Net jei valstybei pavyktų sutaupyti kelis milijonus eurų advokatų išlaidoms, bumerangu atgal galėtų smogti patiriami pralaimėjimai bylose.

Teisės akademikai pažymi, jog bene geriausią balansą tarp išlaidų dydžio bei kokybės užtikrina arbitraže vyraujantis valstybės institucijų bendradarbiavimo su advokatų kontoromis modelis. Jeremy K. Sharpe žodžiais tariant, toks derinys valstybėms leidžia išlaikyti savo gynybinės pozicijos formavimo kontrolę, tuo pačiu pasinaudojant geriausių advokatų kontorų patirtimi ir žiniomis. Autorių nuomone, siekiant geriau valdyti Lietuvos patiriamas teisines išlaidas išorės advokatams, būtų galima skelbti viešuosius konkursus dėl teisinių paslaugų teikimo konkrečiam arbitražo ginčui. Pagal šiuo metu galiojančią tvarką konkurso skelbti nereikia: Lietuvos Respublikos viešųjų pirkimų įstatymo 6 straipsnio 1 dalies 4 punktas numato, jog teisinių paslaugų teikimas atstovavimui arbitraže nepatenka į Viešųjų pirkimų įstatymo taikymo sritį. Tai reiškia, kad praktikoje valstybės institucijos gali tiesiogiai kreiptis į pasirinktas advokatų kontoras, dėl ko išorės teisininkų pasirinkimas priklauso tik nuo jų pačių nuožiūros. Nors šios išimties motyvai, tikėtina, susiję su konfidencialumo užtikrinimu bei galimybe operatyviai užsitikrinti atstovavimą, iš kitos pusės tokia praktika gali užkirsti kelią gauti geriausią įmanomą pasiūlymą už žemesnę kainą.

Be to, sutaupyti būtų galima ir užtikrinant, jog arbitražuose Lietuvai atstovautų viena advokatų kontora. Pagal esamą praktiką, valstybės interesus arbitraže gina tarptautinė advokatų kontora kartu su vietiniais teisininkais. Šio straipsnio autorių nuomone, per 35 nepriklausomybės metus Lietuvos advokatų kontoros sukaupė pakankamai patirties ir žinių, jog galėtų apginti valstybės interesus ir be užsienio kolegų pagalbos. Be to, vietinių advokatų kontorų įkainiai paprastai yra ženkliai mažesni negu tarptautinių advokatų kontorų, o papildomą pranašumą suteikia ir geresnis vietinių teisininkų suvokimas apie vietos geopolitinę situaciją, kuri dažnai būna neatsiejama investicinių ginčų dalimi.

Gustas Armalis yra advokatų kontoros TEGOS teisininkas, Anhelina Andrieieva yra advokatų kontoros TEGOS jaunesnioji teisininkė, MRU doktorantė.