T. Chochrin. Lietuvos Aukščiausiasis Teismas – atsparus smūgiams, bet būtų malonu negauti žemiau juostos (atsakymas E. Šileikiui)

Prisipažinsiu, esu šiek tiek suglumęs. Viena vertus, malonu sulaukti tokio konstitucinės teisės autoriteto, kaip E. Šileikis viešos kritikos. Kadangi paminėtas ir mano tinklaraštis, papasakosiu trumpai apie jo atsiradimo aplinkybes. Gūdžiais 2009 m., kai dar niekas net nesapnavo apie teise.pro, buvau gana kvailas ir įžūlus bakalauro 4 kurso studentas. Jūra buvo iki kelių, todėl sugalvojau, kodėl nepradėti viešai reikšti savo įžvalgas visuomenei aktualiais teisės klausimais. Kas gi geriau pakomentuos teisės aktualijas, negu teisės nebaigęs studentas? Nemokama platforma – check. Slapyvardis, nes nesi pakankamai drąsus rašyti vardu pavarde – check. Tinklaraščio pavadinimas, kuris pritrauktų skaitytojo akį – ??? Bus rašoma mano nuomonė, bet tokia forma, kuri nebūdinga teisininkams ir dar tais laikais, kai visi buvo draugiški ir mandagūs. Tuo metu kaip tik buvau gana šviežiai perskaitęs tokią knygą pavadinimu „Alternatyvi konstitucinė teisė“ (knygos autorius redakcijai žinomas). Pavadinimas traukė akį ir skambėjo gana iššaukiančiai. Tai gal reikia savo tinklaraštį pavadinti „Dar viena alternatyvia nuomone“?

Kita vertus, liūdna, nes atrodo, kad E. Šileikis nepagavo mano pagrindinės minties. Nenoriu palikti nesusipratimų, todėl ją patikslinsiu. Pasisakysiu tik tais klausimais, kurie liečia mane ir Lietuvos Aukščiausiąjį Teismą. Neturiu jokio noro veltis į buvusių Konstitucinio Teismo teisėjų tarpusavio santykių aiškinimąsi dėl parkavimo vietų prie teismo, spausdintuvo naudojimo ar to, kas suvalgė paskutinę varškėčių porciją Konstitucinio Teismo rūsyje esančioje valgykloje ir nepaliko kąsnio kitam.

Mano tinklaraštyje ir asmeninėje FB paskyroje parašytas komentaras, kuris buvo skirtas V. Mikelėno elgesiui įvertinti, kalbėjo ne apie kritiką teismui apskritai (jos galimumą ar negalimumą), o apie etišką kritiką. Kažkodėl E. Šileikis rašo:

„Nejau profesoriaujantis advokatas neturėtų skaityti konferencijose pranešimų tais CK ar CPK klausimais, kurie esmingai susiję su bylomis, kurias jo ginama šalis „pralaimėjo“? Išeitų, kad profesoriaus advokato pranešimuose derėtų atspindėti tik tas bylas, kurias pranešėjo atstovaujama šalis „laimėjo“, arba absoliučiai vengti (neminėti, nesuponuoti) visų bylų, kurios pranešėjui pernelyg gerai žinomos dėl jose šalims teiktų atstovavimo paslaugų.“

Tai yra visiškai netinkama mano minčių interpretacija ir niekaip negaliu jai pritarti. Manau, kad pakankamai aiškiai išdėsčiau, jog kritika yra galima. Kaip asmuo, kuris jau nemažai metų pradirbo šiame teisme, galiu paliudyti (nors kai kam tai gali atrodyti šališka), kad šio teismo vienas iš ypatumų ir gerųjų savybių, jog jis ne tik sugeba išklausyti kritiką, bet ir ją priimti. Tą patvirtina teisėjų dalyvavimas, kad ir toje pačioje „Teisės mokslo pavasario“ konferencijoje, kurioje jie patys gana atvirai ir drąsiai diskutuoja apie kasacinio teismo praktikos problemas. Net ir tais atvejais, kai V. Nekrošius paėmęs gana aukštą natą skelbia, kokia nesąmonė yra kasacinio teismo praktika klausimu X ar Y. Ir su visu tuo yra viskas tvarkoje.

Problema atsiranda tada, kai kritiką žeria asmuo, kuris ne tik turi asmeninių interesų, kurie yra maskuojami moksliniu pranešimu, bet jų aiškiai nedeklaruoja klausytojams. Šiuo konkrečiu atveju man būtent užkliuvo faktas, kad V. Mikelėnas nedeklaravo, jog turėjo procesinį suinteresuotumą kritikuojamos bylos baigtimi. Ši informacija yra reikšminga klausytojams, nes ją deklaravus kiekvienas klausytojas turėtų įvertinti pranešėjo argumentų pagrįstumą jo asmeniško šališkumo aspektu. Šiuo konkrečiu atveju atstovavimo faktas nebuvo deklaruotas. Ir visiškai nesvarbu, ar advokatas laimėjo šią bylą, ar ją pralaimėjo. Pralaimėjimo faktą paminėjau tik dėl to, kad sukelti skaitytojams abejonę, ar iš tiesų V. Mikelėnas būtų žėręs tokią kritiką vienai teismo nutarčiai, jeigu tą bylą būtų laimėjęs. Neslėpsiu, dabar visa tai atrodė, kaip bandymas atsirevanšuoti. Tokia kritika, kai nuo klausytojų slepiama esminė informacija, kaip procesinis suinteresuotumas bylos baigtimi, prilygsta smūgiams žemiau juostos. Jeigu V. Mikelėnas būtų atskleidęs klausytojams atstovavimo faktą, jokio kritiško komentaro iš manęs nebūtų sulaukęs. Ir tikrai nežadu atsiprašinėti, kad kaip meninę priemonę savo tekstuose mėgstu naudoti ironiją.

Ir aš jau ne kartą girdėjau argumentą, kad taip neva saugoma advokato-kliento paslaptis. Manęs visiškai neįtikina, kad akademinės etikos pažeidimas gali būti pateisinamas siekiu nedaryti profesinės (advokato) etikos pažeidimo. Ypač, kai saugoti patį atstovavimo faktą nebebūdinga nemažai daliai advokatų kontorų (įskaitant V. Mikelėno kontorą).

Pakalbėkime apie etikos standartus toliau. E. Šileikis teigia:

„Šiame kontekste galėtų kiti kitas jautrus klausimas. Gal kolega Tomas Chochrin atitinkamai susijęs su minėtam advokatui reikšmingos bylos apibendrinimu ar atspindėjimu Lietuvos Aukščiausiojo Teismo formuojamoje „vieningoje praktikoje“? Kolega Tomas, be kita ko, – Lietuvos Aukščiausiojo Teismo teisės tyrimų grupės konsultantas. Jei taip, tai gal universiteto lektoriui ir teismo konsultantui kolegai Tomui taip pat nederėtų savo tinklaraštyje pernelyg „prisiliesti“ prie konferencijų pranešimuose nurodomų ar suponuojamų bylų, kurias jis hipotetiškai gerai žinojo ar net tyrinėjo bei apžvalgose atspindėjo dirbdamas Lietuvos Aukščiausiojo Teismo tyrimų grupėje, kurios paslaugų gali prašyti to teismo teisėjai, įskaitant tuos, kurių surašytus argumentus byloje argumentuotai sukritikuoja advokataujantis profesorius Valentinas Mikelėnas, tačiau ne Lietuvos advokatūros, bet VU TF Privatinės teisės katedros organizuotoje konferencijoje?“

Jeigu E. Šileikis yra nuolatinis mano tinklaraščio skaitytojas (tai labai paglostytų savimeilę, bet, Tomai, neužsisvajok),  jis turėjo pastebėti vieną detalę. Metai iš metų mano tinklaraštyje viena populiariausių temų būdavo, kai analizuodavau civilines kasacinio teismo nutartis, ypač sutarčių teisės tematika. Komentarų būdavo visokių, nuo komplimentų iki itin aštrios kritikos. Kritika, savaime suprantama, sulaukdavo daugiausia dėmesio. Buvo labai sunku balansuoti, kai viena vertus, nori pritraukti skaitytoją, kita vertus, negali perspausti ir pereiti prie nepagrįstos kritikos.

Ir staiga, maždaug nuo 2017 metų jokių įrašų, kurie analizuotų kasacinio teismo praktiką neberašiau. Taip atsitiko būtent todėl, kad įsidarbinau kasaciniame teisme. Man atrodo savaime suprantama, kad būtų neetiška, jeigu viešai komentuočiau teismo, kuriame dirbu sprendimus. Todėl apie šią bylą, kurią analizavo V. Mikelėnas, pasisakiau labai aptakiai, tik atskleisdamas jo atstovavimo faktą. Nesijaučiu turįs teisę komentuoti teismo sprendimus, kai pats ant jų nededu savo parašo. Tačiau, visiško skaidrumo vardan galiu prisipažinti, kad man teko dirbi su šia byla, kurioje atstovavo V. Mikelėnas. Todėl paties sprendimo turinio nekomentuosiu.

Kita vertus, mano požiūrį į teisės principų reikšmę galima rasti tiek mano disertacijoje, tiek kitose publikacijose, kurios parašytos gerokai anksčiau negu nagrinėta ši byla. Aš nemanau, kad teismas atlieka roboto vaidmenį ir visada turi mechaniškai taikyti normą, net jeigu pati norma nustato aiškią ir nedviprasmišką taisyklę. Teisės principai yra fundamentalios idėjos, kurios atlaikė šimtmečių, o tam tikrais atvejais ir tūkstantmečių išbandymus. Mano nuomone, jokių teisės normų taikymas negali būti atsietas nuo tą teisės šaką, pošakį ir institutą grindžiančių principų. Ypač tai būdinga mano mėgstamai sutarčių teisei. Visos šiuolaikinės sutarčių teisės taisyklės yra pastatytos ant trijų pamatinių principų, kurie kiekvienoje situacijoje tarpusavyje sąveikauja ir konkuruoja: sutarties laisvė, sutarties privalomumas, sąžiningumas. Todėl sprendžiant dėl konkrečios normos konkrečioje situacijoje (ne)taikymo situaciją reikia vertinti šių principų saugomų vertybių kontekste.

Prie kokių rezultatų veda aklas, mechaniškas, pažodinis teisės taikymas, kai neatsižvelgiant į sąžiningumo principo vaidmenį studentams mėgstu iliustruoti viena gana sena angliška byla (Union Eagle Limited v. Golden Achievement Limited [1997] UKPC 5 (3rd February 1997). Jos esminės aplinkybės:

Šios bylos šalys (pirkėjas ir pardavėjas) 1991 m. rugpjūčio 1 d. sudarė buto pirkimo-pardavimo  sutartį. Sutartyje nustatyta buto kaina – 4,2 mln. Honkongo dolerių. Siekiant užtikrinti sutarties įvykdymą pirkėjas sumokėjo pardavėjui 420 tūkst. Honkongo dolerių depozitą (10 proc. nuo sutarties kainos), kurį sutarties neįvykdymo atveju pirkėjas pasiliktų sau kaip iš anksto sutartus minimalius nuostolius (angl. liquidated damages). Sutartyje nustatyta, kad visa sutarties kaina turi būti sumokėta iki 1991 m. rugsėjo 30 d. 17:00 val. Nustatyta, kad tai yra esminė sutarties sąlyga (angl. time is of the essence) ir ją pažeidus pardavėjas turi teisę nutraukti sutartį ir pasilikti sau depozitą. 1991 m. rugsėjo 30 d. pirkėjas užtruko tvarkydamas dokumentus, kad gautų čekius sutartyje numatytai sumai, todėl kurjeris pinigus pardavėjui pristatė tos dienos 17:10 val. Pardavėjas atsisakė priimti pinigus, pareiškė nutraukiąs sutartį ir pasiliekąs sau depozitą. Pirkėjas kreipėsi į teismą prašydamas pripažinti sutarties nutraukimą neteisėtu ir įpareigoti pardavėją įvykdyti sutartį natūra, t. y. priimti pinigus ir perleisti nuosavybės teisę į butą.

Kaip manote, koks buvo angliškas sprendimas? Jis turbūt labai patiktų V. Mikelėnui, nes tuo metu anglų sutarčių teisėje buvo visiškai nepripažįstamas sąžiningumo principas, todėl teismai priėjo prie išvados, kad formaliai pažeista sutarties esminė sąlyga, todėl 10 min. vėlavimas leido pardavėjui teisėtai nutraukti sutartį ir pasilikti depozitą. Va taip teisė yra taikoma, kai nepripažįstamas sąžiningumo principas. Mažytė smulkmenėlė, šis sprendimas priimtas tuo metu, kai buvo rengiami ir publikuojami svarbiausi moderniosios sutarčių teisės šaltiniai, t. y. UNIDROIT komercinių sutarčių principai ir Europos sutarčių teisės principai. Viena šių šaltinių ypatybė – sąžiningumo principo kaip kertinės idėjos įtvirtinimas. Pagal šių principų turinį sąžiningumas yra visaapimantis principas, į kurį reikia atsižvelgti taikant visas šių šaltinių nuostatas, įskaitant gynybos/savigynos būdus. Pavyzdžiui, UNIDROIT principų oficialiame komentare juodu ant balto parašyta, kad sąžiningumo principas apima ir draudimą piktnaudžiauti teise:

„A typical example of behaviour contrary to the principle of good faith and fair dealing is what in some legal systems is known as “abuse of rights”. It is characterised by a party’s malicious behaviour which occurs for instance when a party exercises a right merely to damage the party or for a purpose other than the one for which it had been granted, or when the exercise of a right is disproportionate to the originally intended result.“

Įdomu, kodėl šis UNIDROIT principų 1.7 straipsnis turi veidrodinį atspindį mūsų CK 6.158 straipsnyje? Turbūt tai galėtų paaiškinti tik CK kūrėjai.

Grįžtant prie Union Eagle Limited v. Golden Achievement Limited sprendimo, jis tuo metu sulaukė itin aštrios kritikos iš lyginamosios sutarčių teisės korifėjų. Bene daugiausiai kritikos strėlių į šį sprendimą paleido ne kas kitas, o pats Ole Lando (jo nežinantiems, tai yra sutarčių teisės M. Jordanas). Šį sprendimą O. Lando apibendrino taip:

„The defenders of the English position point out that you cannot always equate law and ethics. However, in the examples mentioned above English law appears to have overstepped the bounds of what is ethical to an extent that the other European laws have not tolerated.“

Apibendrindamas sąžiningumo principo vaidmenį O. Lando palygino ji su penicilinu:

„Good faith and fair dealing is penicillin. It permeates all parts of the system and kills all the pernicious germs. As in German and Dutch law, PECL uses penicillin whereas the British only wish to operate on parts of the system. With logical and technical arguments Hugh Beale has tried and persuade the Europeans to give up the penicillin by pointing out that good faith in PECL cannot be and should not be an overarching principle. However, as I have tried to show, in PECL good faith is an over-arching principle.“

Minėtoje konferencijoje V. Mikelėnas savo pozicijai pagrįsti citavo vieną didžiausių anglų sutarčių teisės autoritetų serą R. Goode, panaudodamas jo labai seną 1992 m. Romoje vykusioje konferencijoje išsakytą mintį:

„Tai gali jus nustebinti, bet mes nevisai žinome, ką jis (sąžiningumo principas) reiškia.“

Visas Roy Goode išsakytos situacijos kontekstas buvo toks:

„Viena iš priežasčių kodėl Anglijos teisė taip griežtai žiūri į sąžiningumo principą yra ta, kad mes galvojame – galbūt klaidingai – jog, būnant pirmaujančiu pasaulyje finansų centru, teisinio ginčo rezultato nuspėjamumas yra labiau svarbus nei absoliutus teisingumas. Svarbu, kad komercinėje aplinkoje verslininkai žinotų, kur jie yra. Teisė gali būti griežta, bet užsieniečiai, kurie bylinėjasi Londone bent jau turi teisinį tikrumą. Mums neramu dėl to, jeigu teismai leistų sau per daug kištis į sutartinius santykius ir tokiu atveju verslininkai nežinotų kaip planuoti savo veiklą. Šiuo metu mes dedame ypač dideles pastangas siekdami pritraukti užsienio investuotojus, nes, kaip jūs turbūt žinote, Jungtinė Karalystė nėra geroje finansinėje padėtyje. Mes nenorėtume išvaryti investuotojų naudodami neaiškias ir neapibrėžtas sąžiningumo koncepcijas, kurios padarytų teismų sprendimus nenuspėjamus. Net jeigu tai reiškia, kad kartais bylos baigtis bus labai nepalanki vienai šaliai, mes laikome, kad tai yra priimtina kaina mokėti už didžiosios dalies verslo bylininkų interesus“.

Iš šono stebint labai ironiška, kai jiems neva nesuprantamas sąžiningumo principas ir neapibrėžtas jo turinys, bet kiekvienoje sutarčių aiškinimo byloje jie naudoja nemažiau neapibrėžtą mistinį protingo trečiojo asmens standartą arba sutarties spragas pildo net dviem numanomų sąlygų metodais (implied in law ir implied in fact). Va čia tai jau viskas labai stabilu, apibrėžta ir lengvai prognozuojama.

Prieš tai pateiktos Roy Goode citatos atspindį klasikinį anglišką požiūrį į sąžiningumo principą. Pabrėžiu, klasikinį. Šiais laikais tie patys UNIDROIT, PECL principai, DCFR padarė didelę įtaką sutarčių teisės suvienodėjimui (žr. vokiečių ir prancūzų sutarčių teisės reformas). Ir net britai nėra taip priešiškai nusiteikę prieš sąžiningumo principą. Kad tuo įsitikintum, užtenka paskaityti šį sprendimą, kuriame aiškiau negu aiškiai anglų teismai remiasi sąžiningumo principu – Yam Seng Pte Ltd v International Trade Corporation Ltd [2013] EWHC 111 (QB).

Taip pat smulkmena, kad V. Mikelėno cituotas Roy Goode laikui bėgant gerokai sušvelnino savo poziciją sąžiningumo principo klausimu. Kad ir 2015 m. jo su kitais dviem bendraautoriais išleistoje knygoje Transnational Commercial Law rašoma (480 psl.): 

„Article 1.7 of the UNIDROIT Principles and Article 1:201 of the PECL unambiguously impose a duty of good faith directly on to the contracting parties. Why did the representatives of common law systems agree to the inclusion of good faith in the Principles when they objected in such strong terms to the imposition of a duty of good faith on contracting parties in the context of CISG? Three possible answers suggest themselves. The first is the passage of time. English law in particular is less hostile to the duty of good faith than it was 25 years ago and so it may be that the traditional hostility of common law systems to the recognitionof a duty of good faith has simply abated.“

Apibendrindamas visiškai nematau jokios katastrofos, kad teismas netaiko pažodžiui tam tikros normos ar joje įtvirtinto gynybos būdo, jeigu tai iš esmės kertasi su fundamentaliomis principinėmis teisės idėjomis. Ir tai, kad yra vienas kitas teismo sprendimas, kuris yra contra legem, bet pasiekia teisingą teisės principų tarpusavio pusiausvyrą, nėra tragedija. Tai nedaro teismų praktikos neprognozuojama. Kad numatytų šią praktiką, asmeniui tiesiog pačiam reikia turėti ne formalų, o giluminį teisės suvokimą, kuris neapsiriboja normos perskaitymu ir jos mechaniniu pritaikymu. Visą teisės sistemą reikia matyti teisės principų šviesoje. Ir jeigu V. Mikelėnas tam bando suteikti neigiamą atspalvį sakydamas, kad tai yra teisinis fundamentalizmas, tada aš esu fundamentalistas. Teisės principų, o ne islamo.

P. S. kitos E. Šileikio pateiktos paralelės su buvusiais Konstitucinio Teismo teisėjais, kritikuojančiais jų teisėjavimo metu priimtus sprendimus, turbūt, yra už mano suvokimo ribų. Visiškai nematau jokios problemos, kad buvę teisėjai kritikuotų jų laikais priimtus sprendimus, ypač, kai jie tai galėjo padaryti ir sprendimų priėmimo metu. Kas jau kas, bet pats E. Šileikis mėgavosi atskirosios nuomonės institutu. Bet koks teisėjų varžymas baigus kadenciją kritikuoti teismą niekaip nedera su konstitucine saviraiškos laisve. Ir jokia teismo apsauga nuo „neproporcingos kritikos“ nėra aukštesnė, labiau saugotina vertybė už ex-teisėjo saviraiškos laisvę. Ir juo labiau to negalima padaryti, kaip E. Šileikis siūlo, tai įtvirtinant Konstitucinio teismo darbo reglamente, kuris, nepaisant savo glorifikuoto pavadinimo, tėra Konstitucinio Teismo vidaus darbo taisyklės, kurios buvusiems teisėjams jokių pareigų nustatyti negali.

P. P. S. Ir būčiau dėkingas, kad dėl manęs vieno nebūtų keičiamas Teismų įstatymas. Įstatymo keitimą, kad užčiaupti burną vienam asmeniui nepriskirčiau prie gerųjų teisėkūros praktikų. Jau esu ne kartą rašęs, kad teisininkai, kaip ir politikai turi vieną ydą, su kuria sunkiai susitvarko. Jos pagrindinis simptomas yra toks: pacientui pradeda atrodyti, kad visas problemas galima išspręsti priėmus teisės aktą ar padarius jo pakeitimą. Nes kai turi plaktuką rankoje, tai visos problemos pradeda atrodyti kaip vinys.

Dr. Tomas Chochrin yra Lietuvos Aukščiausiojo Teismo konsultantas, Mykolo Romerio universiteto Privatinės teisės instituto lektorius