Susitarimas dėl Dvišalių investicijų sutarčių nutraukimo: atsakomybės ES investuotojams išvengti nepavyks

2020 m. rugpjūčio 29 d. įsigaliojo nevienareikšmiai vertinamas Susitarimas dėl Europos Sąjungos valstybių narių dvišalių investicijų sutarčių nutraukimo (Susitarimas), pasirašytas 2020 m. gegužės 5 d. Briuselyje [1]. Pagal šio Susitarimo 16 straipsnyje numatytą tvarką, jis įsigaliojo praėjus 30 kalendorinių dienų po to, kai Susitarimą ratifikavo pirmosios dvi iš jį pasirašiusių 23 Europos Sąjungos valstybių narių, tarp kurių – ir Lietuva. Lietuvai šis Susitarimas įsigalios praėjus 30 kalendorinių dienų po to, kai jį ratifikuos Lietuvos Respublikos Seimas, jei toks politinis valinis sprendimas bus priimtas.

Viena yra pasirašyti Susitarimą, visai kas kita –  paleisti jo veikimo mechanizmą, kuris gali sukelti nepageidaujamų pasekmių užsienio investuotojams ir neigiamą įtaką būsimoms investicijoms bei šalies ekonomikai. Ratifikuodama Susitarimą, valstybė narė vienašališkai nutraukia visas iki tol galiojusias dvišales investicijų sutartis su ES valstybėmis. Lietuvos atveju – tai 17 tarptautinių sutarčių.

Daugiausia nerimo kelia net ne tai, kokią įtaka toks valstybės apsisprendimas sukels ateities investicijoms ir nuo jų priklausančiam šalies ūkiui. Susitarimu reguliuojama ginčų, kilusių iš dar galiojant dvišalėms investicijų sutartims atliktų investicijų ir valstybių taikytų priemonių, nagrinėjimo tvarka. Kitaip tariant, šis Susitarimas ir juo nustatoma ginčų nagrinėjimo tvarka galioja atgal, t.y. visiems tiek iki, tiek po garsiosios Achmea bylos, Europos Sąjungos Teisingumo Teismo sprendimas kurioje priimtas dar 2018 m. kovo 6 d.[2], pradėtiems ginčams, nagrinėjamiems tarptautiniuose investicinio arbitražo teismuose, net jei juose jau yra priimti, tačiau dar neįvykdyti arbitražo sprendimai. Tokia situacija nėra įprasta bei iš esmės ignoruoja investuotojų teisėtus lūkesčius.

Nuo Susitarimo įsigaliojimo konkrečiai valstybei visi ir bet kokie privačių investuotojų ginčai su valstybe turės būti sprendžiami nacionaliniuose teismuose. Paradoksaliausia, kad net ir jau pradėti bei šiuo metu nagrinėjami investiciniai ginčai tarptautiniuose arbitražuose turės būti nutraukti, o priimti sprendimai – panaikinti arba atsisakyta juos pripažinti ir vykdyti. Nepaisant to, kad investuotojas tikėjosi nešališko trečiųjų teismo ginčo sprendimui, jį „perspręs“ teismas valstybės, kurioje investuota ir su kuria kilęs ginčas, paprastai  – daugiamilijoninis. Ir neatsižvelgiama į tai, ar investuotojas būtų rinkęsis valstybę savo investicijoms, jei tokia sąlyga jam būtų buvusi atskleista iš anksto, kaip lygiavertei sandorio šaliai, o ne nuleista iš viršaus.

Negana to, valstybėje narėje įsigaliojęs Susitarimas jos investuotojams iš kitų Europos Sąjungos valstybių narių net nesuteikia pereinamojo laikotarpio užbaigti ginčus, kadangi, įsigaliojus Susitarimui, netenka galios ir dvišalių investicijų sutarčių nuostatos, numačiusios jau padarytų užsienio investicijų apsaugą ir po sutarties pasibaigimo (vadinamosios  — „Saulėlydžio išlygos“): pagrįstai tikėtasi investicijų apsauga pagal investicijų atlikimo metu galiojusią teisinę aplinką valstybėje ir teisė inicijuoti investicinių ginčų sprendimą arbitraže pasibaigia iš karto.

Pasirašytu Susitarimu susitariančios šalys, kurios apsispręs imtis priemonių, kad jis įsigaliotų, įsuks investuotojus į vadinamąjį struktūrinį dialogą. Nors Susitarimą pasirašė valstybės narės, „teisę prašyti“ pradėti susitarimo procedūrą, o tiksliau – pareigą imtis aktyvių veiksmų, jos perkelia investuotojams ir dar nustato ne vieną sąlygą.

Susitarimo 9 straipsnio 1 dalis:

• tuo tikslu investuotojo prašymu sustabdoma Nebaigta arbitražo procedūra

ir

• jeigu Nebaigtoje arbitražo procedūroje jau buvo priimtas sprendimas, tačiau jo vykdymas dar nėra galutinai užtikrintas arba jis nėra galutinai įvykdytas, investuotojas įsipareigoja nepradėti jo pripažinimo, vykdymo, vykdymo užtikrinimo ar mokėjimo valstybėje narėje ar trečiojoje valstybėje procedūros arba, jeigu tokia procedūra jau pradėta, paprašyti, kad ji būtų sustabdyta.

Negana to, Susitarimu (9 straipsnio 14 dalis) nustatomos sąlygos ir pačiai taikos sutarčiai, kuri

• turi apimti:

– investuotojo pareigą atsiimti arbitražinį reikalavimą arba atsisakyti vykdyti jau priimtą sprendimą, kurio vykdymas dar nėra galutinai užtikrintas arba kuris dar nėra galutinai įvykdytas, arba, kai aktualu, atsižvelgti į bet kokią anksčiau pagal Nebaigtą arbitražo procedūrą sumokėtą kompensaciją, kad būtų išvengta dvigubo kompensavimo,

ir–įsipareigojimą nepradėti Naujos arbitražo procedūros;

• gali apimti visų kitų teisių ir reikalavimų, susijusių su priemone, dėl kurios vyksta nurodyta procedūra, atsisakymą.

Kreipimuisi į nacionalinius teismus, investuotojams taip pat nustatomos sąlygos (Susitarimo 10 straipsnio 1 dalis):

• investuotojas pasitraukia iš Nebaigtos arbitražo procedūros ir atsisako visų teisių ir reikalavimų pagal atitinkamą Dvišalę investicijų sutartį arba atsisako vykdyti jau priimtą sprendimą, kurio vykdymas dar nėra galutinai užtikrintas arba kuris dar nėra galutinai įvykdytas, ir įsipareigoja nepradėti Naujos arbitražo procedūros;
• bus pasinaudota teise kreiptis į nacionalinį teismą siekiant pateikti reikalavimą, grindžiamą nacionaline ar Sąjungos teise;
• struktūrinio dialogo metu nebuvo sudaryta taikos sutartis.

Tokios a priori primetamos sąlygos ir reikalavimai skamba mažų mažiausiai direktyviai, o ir sunkiai derinasi su esminiais ginčų nagrinėjimo teisės principais, kaip antai:

• atsisakymo teisės kreiptis į teismą draudimas,
• ieškovo teisė pasirinkti ir nurodyti reikalavimo teisinį pagrindą,
• teismo pareiga parinkti ir spręsti ginčą pagal galiojančią ir taikytiną teisę konkrečiame ginče,
• šalių teisė užbaigti ginčą taikiai tarpusavyje suderintomis sąlygomis.

Be to, „struktūrinį dialogą“ prižiūrėtų nešališkas tarpininkas, tačiau nepatikslina, kas tokiais tarpininkais galės būti skiriami (Susitarimo 7, 8 dalys), o terminų pasiūlymams ir atsakymams bei sutikimams ar nesutikimams formulavimas Susitarime sudaro prielaidas „struktūrinį dialogą“ tęsti iki begalybės – nors užbaigus kreipimųsi ir tarpininko skyrimo procedūras, jis turi siekti, kad šalių ginčas taikiai būtų išspręstas per 6 mėnesius, toks terminas šalių gali būti pratęstas praktiškai neribotam laikotarpiui (Susitarimo 9 straipsnis).

Kol kas sunku įsivaizduoti, kokiu pagrindu nacionaliniai teismai turėtų „atidėti ar panaikinti arbitražo sprendimą arba jo nepripažinti ir neužtikrinti jo vykdymo“ (Susitarimo 7 straipsnio b punktas), kai užsienio arbitražų sprendimų nepripažinimo pagrindus labai aiškiai numato 1958 m. Niujorko konvencija dėl užsienio arbitražo sprendimų pripažinimo.

Nors iš Europos Komisijos perspektyvų Susitarimas dėl Europos Sąjungos valstybių narių dvišalių investicijų sutarčių nutraukimo yra laikomas priemone, turinčia įgyvendinti ESTT sprendimo Achmea byloje išaiškinimą, draudžiantį valstybių narių sudarytoje tarptautinėje sutartyje nuostatą, pagal kurią vienos iš šių valstybių narių investuotojas, kilus ginčui dėl investicijų kitoje valstybėje narėje, gali iškelti bylą pastarajai valstybei narei arbitražo teisme, kurio jurisdikciją ši valstybė narė privalo pripažinti, ir užtikrinti, kad daugiau nebefunkcionuotų paralelinės sistemos, persidengiančios su vieningos ekonominės ir teisingumo erdvės taisyklėmis, realiai tai reiškia Europos Sąjungos dvišalių investicijų sutarčių eros, kuri XX amžiuje išgyveno aukso amžių, pabaigą,  dėl ko investicinis arbitražas greitai gali tapti nebeįmanomas, o Europos Sąjungos vidiniai investuotojai turės ieškoti palankesnės teisinės aplinkos savo investicijoms už Europos Sąjungos ribų.

Net ir atsiribojant nuo vertinimo, kokią naudą ar žalą atneš Susitarimo taikymas, jo įgyvendinimo tvarka daugiau nei nepatenkinama. Net ir remiantis Susitarimu, nėra aiškios visų dvišalių investicijų sutarčių pabaigos datos. Skirtingoms valstybėms narėms Susitarimui įsigaliojant ir dvišales sutartis nutraukiant skirtingai, jau vien tarp Susitarimą pasirašiusių valstybių narių investuotojams bus taikoma skirtinga tvarka.

Gali susidaryti situacija, kai trečiųjų šalių investuotojų teisės bus ginamos geriau nei investuotojų Europos Sąjungos viduje. Todėl Europos Sąjungos investuotojai ir jų teisininkai gali pradėti ieškoti išeičių ir galvoti apie investavimą per trečiųjų šalių, įskaitant Jungtinę Karalystę, arba Susitarime nedalyvaujančių Austrijos, Suomijos, Airijos ar Švedijos įmones.

Be to, tik ateitis parodys, kaip į tokį Europos Sąjungos susitarimą reaguos patys arbitražų tribunolai. Pvz., jau pradėtose arbitražo bylose jie ir toliau gali manyti, kad turi jurisdikciją spręsti pradėtus arbitražo ginčus vien tuo pagrindu, kad pradėjus arbitražo procesą valstybės sutiko ginčą nagrinėti arbitraže, todėl sutikimas negali būti atšauktas investuotojui pradėjus arbitražo procesą. Pvz., jei ginčas jau pradėtas pagal Vašingtono konvenciją dėl investicinių ginčų sprendimo (ICSID konvencija), tai, vadovaujantis ICSID konvencijos 25 str., kai šalys sutiko dėl ginčo nagrinėjimo arbitraže, vienašališkai jo atsisakyti negalima. Dar daugiau, jei tokio arbitražo sprendimo vykdymo būtų siekiama ne ES šalyse, ES teisė nacionaliniams teismams neturėtų privalomos galios, todėl arbitražo sprendimai, priimti net ir po Achmea sprendimo, gali būti sėkmingai vykdomi ne ES šalyse.

Vertinant arbitražų tribunolų praktiką po Achmea sprendimo matyti, kad tribunolai paprastai atmesdavo prieštaravimus dėl jurisdikcijos. Pvz. UP and C.D Holding Internationale v. Hungary byloje (ICSID byla Nr. ARB/13/35) arbitražo tribunolas nusprendė, kad ES teisė negali atleisti valstybės nuo tarptautinės teisės pažeidimų. Tribunolas Vattenfall v. Germany (ICSID byla Nr. ARB/12/12) byloje taip pat atmetė prieštaravimus dėl jurisdikcijos, nes laikė, kad ES teisė nebuvo taikytina teisė ginčo atveju. Micula v. Romania byloje JAV Kolumbijos teismas (U.S. District Court for the District of Columbia, bylos Nr. 17-cv-02332 (D.D.C. Sept. 11, 2019) leido vykdyti arbitražo sprendimą, atmesdamas Achmea bylos pagrindu paremtus argumentus.

Taigi, vidinių investicijų apsaugos sutarčių (intra-EU BITs) nutraukimas ES lygiu tikrai negarantuos greitos investicinių ginčų pabaigos ES bent jau pradėtuose arbitražo procesuose. Šiuose procesuose investuotojai greičiausiai bus linkę tęsti pradėtus arbitražo procesus, o ne pradėti taikinimo procedūrą. Pagal minėta Susitarimą atsiranda netikrumas ir dėl sukuriamų skirtingų režimų, kaip turi būti sprendžiami ir reguliuojami jau pradėti ir dar tik būsimi investiciniai ginčai, o dėl skirtingų Susitarimo ratifikavimo datų investuotojai yra paliekami nežinomybėje, kokia apimtimi ir kaip ilgai jų teisių apsaugai Europos Sąjungoje bus taikomos dvišalės investicijų sutartys.

Bent laikinai ramūs gali likti tik energetikos sektoriaus investuotojai, kadangi  šio Susitarimo dalykas yra Europos Sąjungos vidaus dvišalės investicijų sutartys, ir jis neapima Europos Sąjungos vidaus procedūrų pagal Energetikos chartijos sutarties 26 straipsnį. Tačiau, kaip nurodoma paties Susitarimo preambulėje, „Europos Sąjunga ir jos valstybės narės šiuo klausimu užsiims vėliau“.

Nors Susitarimą pasirašė 23 Europos Sąjungos valstybės narės, kiekviena jų šiuo metu vis dar turi pasirinkimo galimybę, ar neatšaukiamai įjungti jo veikimo mechanizmą, kuriuo ne tik bus atgrasomi investuotojai Europos Sąjungos viduje, bet ir nacionaliniams teismams perkeliamas iki šiol investicinių arbitražų nagrinėtų sudėtingų tarptautinių bylų krūvis.

Valstybei ratifikavus Susitarimą ir nuo jo įsigaliojimo nutraukus visas dvišales investicijų sutartis, į teismą investuotojas galės kreiptis per 6 mėnesius nuo dvišalės sutarties nutraukimo arba per 6 mėnesius nuo „struktūrinio dialogo“ pabaigos arba nuo dienos, kurią valstybė atmetė prašymą pradėti tokį dialogą, todėl kiekviena valstybė, prieš apsispręsdama „įjungti“ Susitarimo veikimą, turėtų įsivertinti, kiek nebaigtų arbitražo procedūrų turi investiciniuose arbitražuose, įskaitant priimtus ir neįvykdytus arbitražo sprendimus, kaip organizuos sprendimų dėl investuotojų prašymų pradėti „struktūrinį dialogą“ priėmimą, kadangi per pirmus 6-12 mėnesį valstybės turėtų užtikrinti visų ginčų nagrinėjimo eigą.

Apibendrinant susidariusią situaciją, būtina turėti galvoje, kad, teikiant prioritetą nacionaliniams teismams prieš tarptautinį investicinį arbitražą, turi būti atsakyta, kuris prioritetas labiau saugotinas — ar dažnai realaus pagrindo neturintys politiniai argumentai, kad nebūtų eikvojamos valstybės lėšos brangiai kainuojančiame bei sunkiai valstybės kontroliuojamame tarptautiniame arbitraže, ar teisė į ekonominę naudą, kuri gaunama iš investuotojų, pasirenkančių investuoti valstybėje, kurioje galioja investicijas sauganti tarptautinė sutartis, numatanti teisę ginčo atveju kreiptis į neutralų tarptautinį arbitražą, tikintis nešališko ir objektyvaus ginčo sprendimo.

Tekstą parengė  advokatų kontoros „Glimstedt“ vadovaujančioji partnerė, Ginčų sprendimo praktikos vadovė prof. dr. Solveiga Palevičienė ir advokatų kontoros „Glimstedt“ asocijuotoji partnerė dr. Laura Augytė-Kamarauskienė  

[1] OL L 169, 2020 5 29.
[2] ESTT byla C-284/16.