Ar viešajame pirkime tikrai verta dalyvauti kartu su partneriais?

2023 m. liepos mėn. Europos Komisija (EK) pateikė savo atnaujintą poziciją dėl jungtinio dalyvavimo viešuosiuose pirkimuose vertinimo pagal ES konkurencijos teisę[1].

Už konkurencijos teisės pažeidimus kartu viešajame pirkime dalyvavusioms įmonėms gali būti paskirta iki 10 % apyvartos dydžio bauda. Didelės baudos ir ribojamai eiti vadovaujamas pareigas gali būti skirti ir konsorciumo dalyvių vadovams. Be to, Lietuvoje jau turime nesenų pavyzdžių, kai milžiniškos baudos buvo skirtos bendrus pasiūlymus rangos konkursuose teikusioms įmonėms[2], todėl naujieji EK išaiškinimai yra aktualūs visiems didesniems dažnai viešuosiuose pirkimuose dalyvaujantiems tiekėjams.

Kooperavimasis – iš pažiūros logiškas ir pateisinamas, bet ar teisėtas?

Dažnas pasiūlymas viešajame pirkime pateikiamas kartu su partneriais ar subrangovais. Kooperuojamasi siekiant atitikti keliamus kvalifikacijos reikalavimus, padidinti šansus laimėti pirkimą gaunant aukštesnius pasiūlymo ekonominio naudingumo balus ar užtikrinant pakankamus žmogiškuosius ir techninius resursus konkrečiu metu ir nustatytais terminais atlikti pavestą užduotį.

Kooperacija gali būti būtina dėl objektyvaus pirkimo objekto sudėtingumo, trumpų užduoties įgyvendinimo terminų ar dėl to, jog įmonė tuo pačiu metu vykdo kitus projektus ir naujai užduočiai vykdyti negali skirti reikiamų išteklių. Kooperacija leidžia pasidalinti su viešosios užduoties įgyvendinimu susijusią riziką, įskaitant riziką dėl perkančiosios organizacijos mokumo. Dėl to jungtiniai pasiūlymai viešuosiuose pirkimuose gali padidinti konkurenciją, nes kitu atveju nė vienas partneris pasiūlymo apskritai nepateiktų.

Dalis šių argumentų Lietuvos konkurencijos prievaizdų ir teismų neįtikino: 2020 m. pabaigoje viešuosiuose pirkimuose dalyvaujančioms įmonėms pasiųsta aiški žinia, jog įmonių, galinčių pirkime dalyvauti savarankiškai, perkančiajai organizacijai pateikti jungtiniai pasiūlymai gali būti vertinami kaip draudžiami karteliniai susitarimai[3].

EK savo pranešime pateikia pavyzdžių, kada kooperavimasis viešuosiuose pirkimuose galėtų kelti problemų, o kada – ne. Pasak EK, nesvarbu kokia forma – jungtinės veiklos ar subrangos pagrindais kartu – dalyvaujama pirkime, jei besikooperuojantys tiekėjai galėtų pateikti savarankiškus pasiūlymus, jų dalyvavimas pirkime turėtų būti įvertintas detaliau.

Savarankiško tiekėjo taisyklė ir jos išimtys

Jei kooperacija suteikią galimybę tiekėjams pateikti pasiūlymą pirkime, kuriame savarankiškai dalyvauti nesujungę pajėgumų jie negalėtų, tokie jų veiksmai konkurencijos teisės požiūriu problemų nekelia.

Dėl to skirtingas prekes, paslaugas ar darbus atliekančių subjektų kooperacija ar netgi konkurentų, kurie dėl projekto dydžio ar sudėtingumo savarankiškai jo įgyvendinti negalėtų, susitarimai dėl bendro pasiūlymo pateikimo nėra draudžiami.

EK pranešime nurodoma, kad net ir nustačius, jog konkretaus viešojo pirkimo sąlygos leidžia bendradarbiaujantiems tiekėjams pateikti savarankiškus pasiūlymus, tai savaime nereiškia, kad buvo sudarytas draudžiamas susitarimas. Tokiu atveju svarbu įvertinti, ar kiekvienas iš kartu veikiančių tiekėjų iš tikrųjų gali savarankiškai įgyvendinti viešąją sutartį, atsižvelgiant į tiekėjo dydį ir turimus pajėgumus, projekto keliamą finansinę riziką ir finansavimo poreikį. Taip pat atsižvelgtina į šiuos kriterijus:

• konsorciumo dalyvių skaičių ir rinkoje užimamą vietą;
• paties susitarimo sąlygas ir turinį;
• pirkime dalyvaujančių konkurentų skaičių ir jų padėtį rinkoje.

Kada dalyvavimas viešajame pirkime kartu – nepateisinamas?

EK komunikate nurodoma, kad tuo atveju, jei savarankiškai pasiūlymus pirkime galintys pateikti konkurentai pateikia bendrą pasiūlymą nenumatydami didesnio savo išteklių bei veiklos integravimo, toks jų elgesys būtų laikomas draudžiamu susitarimu. Taigi, tikėtina, kad bendro projekto įgyvendinimo plano neparengę, dėl bendro finansavimo nesitarę bei nesusitarę ar kitų objektyvių sinergijų negalintys pademonstruoti partneriai bus nubausti.
Draudžiamu susitarimu gali būti pripažintas ir toks elgesys, kai savarankiškai pasiūlymą galinti pateikti šalis susitaria su kitais „pertekliniais“ tiekėjais siekdama išvengti konkuruojančių pasiūlymų pateikimo.

Kada dalyvauti pirkime kartu galima?

Dalyvavimo viešajame pirkime su savarankiškai pasiūlymą galinčiais pateikti partneriais teisėtumas gali būti pagrįstas. Tiekėjams kooperuojantis gali būti pateiktas ne tik mažesnės kainos, bet ir geresnės kokybės pasiūlymas, pasiūlytas platesnis prekių pasirinkimas ar spartesni sutarties įgyvendinimo terminai. Kitaip tariant, resursus sujungusių tiekėjų pasiūlymas gali būti konkurencingesnis, nei šių tiekėjų atskirai teikiami pasiūlymai. Jei jungtinio pasiūlymo pateikimas yra naudingas ne tik jį teikiančioms įmonėms, bet ir perkančiai organizacijai ir galutiniams vartotojams, bendro pasiūlymo pateikimas gali būti pripažintas teisėtu. Taip pat derėtų nepamiršti, kad kartu dalyvaujant pirkime reikėtų keistis tik ta informacija, kuri būtina jungtiniam pasiūlymui pateikti ir sutarčiai vykdyti, o informacijos „mainuose“ turėtų dalyvauti ribotas ir aiškiai nustatytas darbuotojų ratas.

Tekstą parengė dr. Feliksas Miliutis, advokatų kontoros GLIMSTEDT partneris, advokatas

[1] EK pranešimas dėl Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo 101 straipsnio taikymo horizontaliesiems bendradarbiavimo susitarimams gairės, https://eur-lex.europa.eu/legal-content/LT/TXT/PDF/?uri=CELEX:52023XC0721(01).
[2] Apie tai plačiau: „Į viešąjį pirkimą – kartu ar atskirai“, https://www.vz.lt/finansai-apskaita/2018/02/26/i-viesaji-pirkima–kartu-ar-atskirai.
[3] Lietuvos vyriausiojo administracinio teismo 2020 m. spalio 28 d. nutartis administracinėje byloje Nr. eP-63-624/2020.