J. Šalna. ESTT naujas sprendimas dėl minimalių kainų platintojams nustatymo – draudžiamus susitarimus įrodyti bus sunkiau?

Minimalių mažmeninių ar didmeninių kainų platintojams nustatymas yra laikomas viena iš paprasčiausiai įrodomų konkurencijos teisės draudžiamų susitarimo formų. Tai nulemia šios srities Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (ESTT) jurisprudencija, siekianti pačias ES konkurencijos teisės ištakas. Tačiau ESTT prejudicinis sprendimas byloje Nr. C‑211/22, Super Bock gali pakeisti nusistovėjusias tendencijas.

            Bylų gali sumažėti

Dėl seniai nusistovėjusios praktikos, ESTT sprendimai šioje srityje yra priimami pakankamai retai, bet konkurencijos priežiūros institucijos visoje Europoje ir pasaulyje tokių bylų imasi gan dažnai, mat tokio pobūdžio pažeidimams įrodyti užtenka surinkti įrodymus, kad buvo siekiama riboti konkurenciją (t. y. formalaus pobūdžio pažeidimas), bet nėra būtina įrodyti paties poveikio konkurencijai, – ekonominio poveikio ūkio subjektų tarpusavio konkurencijai kainomis ar kitais parametrais.

Tačiau praėjusią savaitę ESTT priėmė prejudicinį sprendimą byloje, kilusioje dėl Portugalijos alaus gamintojui „Super Bock“, vienam iš Portugalijos rinkos lyderių, skirtos 24 mln. Eur baudos už perpardavimo kainų nustatymą savo išskirtiniams platintojams. Šis ESTT sprendimas aktualus bylinėjantis dėl draudžiamų susitarimų, ir kartu sukelia abejonę, ar dėl naujai atsiradusio papildomo draudžiamo susitarimo analizės etapo (kartu ir įrodinėjimo naštos) ateityje nesumažės bylų dėl perpardavimo kainų nustatymo.

ESTT išaiškino, kad kiekvieną kartą siekiant įrodyti perpardavimo kainų fiksavimą (minimalių perpardavimo kainų palaikymą) kaip draudžiamą susitarimą, kuriuo yra siekiama riboti konkurenciją, būtina įvertinti ir prokonkurencinį galimo pažeidimo centre esančios komercinės praktikos, pavyzdžiui, platinimo sutarties nuostatų prokonkurencinį poveikį tuo atveju, jeigu šalys pateikia tokį poveikį pagrindžiančius įrodymus. Teismas taip pat nurodė, kad ginantis nuo pažeidimo šalių teikiami įrodymai privalo aiškiai pademonstruoti prokonkurencinį poveikį, būti tiesiogiai ir neatsiejamai susiję su nagrinėjama praktika (angl. intrinsic to the agreement concerned) bei pakankamai reikšmingi, jog sukeltų abejonių, ar nagrinėjama praktika išties sukėlė pakankamo lygmens žalą konkurencijai (ESTT Super Bock sprendimo 36 punktas).

Pagal  ESTT išaiškinimą 2020 m. sausio 30 d. sprendime byloje Nr. C‑307/18, Generics (UK) and Others, prokonkurencinio poveikio vertinimas apima tik „objektyvų nagrinėjamos praktikos reikšmingumo“ (angl. objective seriousness of the practice concerned) nustatymą, o ne pilną draudžiamo susitarimo poveikio konkurencijai analizę. Kartu 2020 m. ESTT sprendime nurodyta, kad jeigu prokonkurencinis draudžiamo susitarimo poveikis įrodomas, tai leidžia susidaryti pagrįstą abejonę, ar draudžiamas susitarimas sukėlė pakankamą poveikį konkurencijai, ir, ar tikrai turėjo konkurenciją ribojantį siekį. Nors ESTT Generics (UK) and Others sprendime aprašyta prokonkurencinio poveikio analizė atrodė taikytina tik labai ribotame kontekste (sudarant taikos sutartis), tačiau ESTT Super Bock sprendimas rodo, kad tokia analizė universali ir leistina nepriklausomai nuo konteksto.

Lieka neaiškumų

Iki šiol prokonkurencinis draudžiamo susitarimo poveikis buvo suprantamas tik kaip vertintinas pagal visiškai atskirą teisinį pagrindą – Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo (SESV) 101 straipsnio 3 dalyje (nacionalinis atitikmuo – Konkurencijos įstatymo 6 straipsnis) numatytą išimtį ir šios nuostatos taikymo kriterijus (pavyzdžiui, Europos Komisijos (EK) gaires dėl sutarties 101 straipsnio 3 dalies taikymo). Visa įrodinėjimo našta pagal SESV 101 straipsnio 3 dalį tenka pačiai išimtį siekiančiai įrodyti šaliai.

Visgi, nesant išsamesnės ESTT jurisprudencijos, šiuo metu nėra iki galo aišku, kokios apimties ir išsamumo analizės (įrodymų) pakaktų, jog būtų įrodytas prokonkurencinis draudžiamo susitarimo poveikis, t. y. kuo ši analizė skiriasi nuo analizės pagal SESV 101 straipsnio 3 dalį. Atitinkamai, ESTT  išaiškinimas Super Bock byloje, mano nuomone, sumažina griežtas ribas tarp skirtingo pobūdžio atskirų analizės etapų (bei įrodinėjimo naštos), siekiant įrodyti (a) konkurencijos ribojimą pagal tikslą, (b) konkurencijos ribojimą pagal poveikį, ar (c) Sutarties dėl Europos Sąjungos veikimo 101 straipsnio 3 dalyje nurodytą išimtį.

Prokonkurencinio poveikio vertinimas atliekamas po to, kai įvertinamas su nagrinėjama praktika susijęs teisinis ir ekonominis kontekstas.

Pareiga išnagrinėti su draudžiamu susitarimu susijusį kontekstą net ir dėl pažeidimų, kurių atžvilgiu nėra pareigos įrodyti ekonominio poveikio konkurencijai, nėra nauja. ESTT prieš 10 metų priimtuose chrestomatiniuose Allianz Hungaria ir Cartes Bancaires sprendimuose nurodė, kad siekiant įrodyti, jog susitarimas laikytinas ribojančiu konkurenciją pagal savo pobūdį („akivaizdžiai ribojantis konkurenciją“), t. y. atitinkantis konkurencijos ribojimo pagal savo tikslą sąlygas, būtina išnagrinėti su pažeidimu susijusios rinkos veikimo sąlygas, rinkos struktūrą, prekių ir paslaugų pobūdį.

Taigi, galimybė prokonkurencinio vertinimo pagrindu kvestionuoti „savaime akivaizdžių“ pažeidimų kategorijai priskirtus perpardavimo kainų fiksavimo pažeidimus, įneša papildomą kompleksiškumą į įvairių komercinių praktikų teisėtumo vertinimą bei verčia persvarstyti, ar anksčiau konkurencijos ribojančiais pagal savo tikslą priskirtos pažeidimų kategorijos konkrečiu atveju išlieka „akivaizdžiu“ ir nekvestionuojamu pažeidimu.

Kartu ESTT sprendimas Super Bock byloje aktualus ir tuo, jog priminė daug seniai žinomų fundamentalių tiesų apie minimalių perpardavimo kainų įrodinėjimą bei bendrosios išimties reglamento vertikaliesiems susitarimams (Reglamentas Nr. 2022/720) ir SESV 101 straipsnio tarpusavio santykį. Svarbiausia iš jų – dažnai praktikoje užmirštamas principas (angl. hardcore restriction), jog jei susitarimas atitinka griežto apribojimo sąlygas, tai automatiškai dar nereiškia, jog toks susitarimas laikytinas draudžiamu susitarimu, kuriuo siekiama apriboti konkurenciją. Griežto apribojimo sąlygas atitinkančiam susitarimui netaikoma bendroji išimtis ir jo atžvilgiu atliekamas teisėtumo vertinimas pagal SESV 101 straipsnį.

Pabaigai – nagrinėjamame ESTT sprendime nustebinęs aspektas – Portugalijos teismo prašymas pateikti prejudicinę išvadą dėl klausimų, kuriais kvestionuojama seniai „doktrina“ tapusių perpardavimo kainų fiksavimą įrodančių aplinkybių teisinė reikšmė (pvz., ar siekiant įrodyti draudžiamą susitarimą, būtina įrodyti, jog platintojai faktiškai taikė gamintojo nurodytas minimalias perpardavimo kainas, ar baudžiamųjų priemonių buvimas (jų grėsmė) siekiant platintojus atgrasyti nuo minimalių perpardavimo kainų netaikymo pakankamas įrodymas draudžiamam susitarimui įrodyti). Toks Portugalijos teismo klausimų pobūdis rodo, jog nacionaliniams teismams vis dar kyla iššūkių taikant ES konkurencijos teisės principus ir, praplėtus draudžiamų susitarimų įrodinėjimo naštą, nacionalinių teismų prašymų dėl ES prejudicinių sprendimų konkurencijos teisės srityje gali padaugėti.

Jonas Šalna yra advokatas, advokatų kontoros „TGS Baltic“ vyresnysis teisininkas