R. Kundrotaitė. Ar siekis reguliuoti bylinėjimosi išlaidų finansavimą yra dar vienas gręsiantis ribojimas Lietuvos investuotojams užsienyje?

Tarptautinių investicijų apsauga bei valstybių teisė reguliuoti su tuo susijusius klausimus jau kurį laiką plačiai aptariama teisinėse diskusijose. Matome, kad ES valstybės nutraukia tarpusavio investicijų apsaugos ir skatinimo sutartis, o naujai valstybių sudaromos sutartys skiriasi nuo iki šiol taikytos tarptautinės investicijų apsaugos. Galima teigti, kad egzistuoja bendra tendencija, jog užsienio investuotojų teisės yra vis labiau suvaržomos, palyginus su situacija, kuri egzistavo 1990-aisiais metais, o valstybės susigrąžina teisę reguliuoti ekonominius santykius savo teritorijoje. Siekiant valstybių ir užsienio investuotojų teisių bei pareigų balanso, yra persvarstomi įvairūs su tarptautinių investicijų apsauga susiję tarptautinio reguliavimo aspektai.

Šiame kontekste, nėra išimtis ir bylinėjimosi išlaidų finansavimas. Prieš keletą savaičių Jungtinių Tautų Prekybos teisės komisijos (angl. the United Nations Commission on International Trade Law) (UNCITRAL) trečioji darbo grupė, dirbanti prie investicinio arbitražo reformos, paskelbė savo siūlymus dėl bylinėjimosi išlaidų finansavimo reguliavimo tarptautinėse sutartyse dėl investicijų skatinimo ir apsaugos[1]. Nors UNICITRAL darbo grupė pateikia keletą siūlymų atsižvelgiant į šiuo metu susiklosčiusią bylinėjimosi išlaidų finansavimo praktiką bei valstybių susirūpinimą dėl išaugusio investicinio arbitražo ginčų skaičiaus, bendra tendencija yra aiški – siekiama apriboti ginčo šalies teisę gauti finansavimą bylinėjimosi išlaidoms padengti. Kaip tai paveiks investuotojų teises?

Žemiau priminsime, kas yra bylinėjimosi išlaidų finansavimas, aptarsime UNICITRAL darbo grupės siūlymus bei jų potencialią įtaką užsienio investicijų apsaugai ir skatinimui.

Kas yra bylinėjimosi išlaidų finansavimas?

Paprastai tariant, tai situacija, kai siekdamas gauti kompensaciją už pažeidimą investuotojas pasitelkia kitą su ginčų nesusijusią šalį, kad gautų finansavimą teisinėms išlaidoms padengti. Investuotojas sudaro sutartį dėl teisinių išlaidų padengimo su investicinių fondu pagal kurią investicinis fondas sumoka teisininkams, ekspertams ar kitiems su byla dirbantiems asmenims, o užmokestį už tai gauna tik sėkmingai išsprendus ginčą ir investuotojui gavus kompensaciją. Jeigu investuotojas bylą pralaimi, investicinis fondas neatgauna nei padengtų teisinių išlaidų, nei investicinės grąžos.

Atsižvelgiant į tai, prieš suteikdamas finansavimą, investicinis fondas išanalizuoja visas žinomas su ginču susijusias detales, įskaitant bet neapsiribojant, dėl ko kilo ginčas, kokiais įrodomais kiekviena ginčo šalis grindžia savo poziciją, kokia labiausiai tikėtina priteistos kompensacijos suma, koks pasirinktas ginčo sprendimo būdas, koks tikėtinas ginčo išsprendimo bei priteistos kompensacijos išieškojimo laikotarpis. Kadangi fondas siekia finansinės grąžos savo investuotojams, fondas finansuoja tik tvirtą ir pagrįstą poziciją turinčio investuotojo bylinėjimosi išlaidas. Investicinis fondas nėra suinteresuotas įsitraukti į procesą išimtinai tik dėl dalyvavimo jame. Atsižvelgiant į taikomą teisę, fondas turi pareigą siekti finansinės grąžos savo investuotojams.

Dėl statistiškai didesnių bylinėjimosi išlaidų, investuotojai siekia pritraukti finansavimą bylinėjimosi tarptautiniuose investicinio arbitražo ginčuose padengti iš investicinių fondų, užuot tam pasitelkdami savo pinigų srautą, kuris dažnai reikalingesnis tolimesniam verslo plėtojimui.

Kokie yra siūlymai dėl bylinėjimosi išlaidų finansavimo reguliavimo bei kaip toks reguliavimas atsilieptų Lietuvos investuotojams?

Griežčiausias, vadinamas bendru, reguliavimo siūlymas – uždrausti investuotojui gauti finansavimą bylinėjimosi išlaidoms padengti. Toks reguliavimas neva užtikrintų valstybių ir investuotojų interesų įgyvendinimą, užkirstų kelią investuotojui reikalauti nepagrįstos kompensacijos bei sumažintų investicinio arbitražo ginčų skaičių. Tačiau, šis pasiūlymas iš esmės riboja investuotojų teises. Finansavimą bylinėjimosi išlaidoms padengti gali gauti tiek investuotojas, tiek valstybė. Jeigu investuotojas neturėtų teisės gauti bylinėjimosi išlaidų padengimo, investuotojo teisės gauti kompensaciją įgyvendinimas, pavyzdžiui ekspropriacijos atveju, kuomet dažnu atveju investuotojui gresia bankrotas, iš esmės apsunkėtų arba taptų neįmanomu. Kai tuo tarpu valstybė išlaikytų realią galimybę finansuoti savo bylinėjimosi išlaidas pasitelkiant savo resursus. Taip pat, kaip minėta, suteikdami finansavimą fondai siekia finansinės grąžos, tad jie nėra suinteresuoti finansuoti nepagrįstus teisinius reikalavimus turinčius investuotojus. Tad toks draudimas greičiausiai niekaip nepaveiktų investicinio arbitražo bylų skaičiaus. Atsižvelgiant į tai, draudimas investuotojui gauti finansavimą bylinėjimosi išlaidoms padengti nebūtų pagrįstas.

Kitas, vadinamas tarpiniu, reguliavimo siūlymas – uždrausi bylinėjimosi išlaidų finansavimą tam tikrais iš anksto apibrėžtais atvejais. Įvardinamos trys atvejų grupes, kada investuotojas negalėtų gauti bylinėjimosi išlaidų finansavimo.

Pirma, bylinėjimosi išlaidų finansavimu investuotojas galėtų pasinaudoti, kai investuotojas siekia apginti savo pažeistas teises sąžiningai bei, kai nesant tokio finansavimo, investuotojas kitaip negalėtų siekti kompensacijos. Kaip teisingai pažymima, toks reguliavimas būtų palankus mažo ir vidutinio verslo atstovams, kadangi įprastai investicinio arbitražo bylai reikalingas finansavimas sudaro didelę, o kartais ir esminę investuotojo apyvartinių lėšų dalį. Pažymėtina, kad absoliuti dauguma Baltijos šalyse ir Rytų bei Centrinėje Europoje vykstančių ginčų yra prilyginami mažos ar vidutinės vertės ginčams. Taigi, šis pasiūlymas galėtų būti vienas iš priimtinesnių Lietuvos investuotojams.

Antra, bylinėjimosi išlaidų finansavimo investuotojas galėtų siekti, jeigu jis parodytų, jog jo investicija užsienyje (dėl kurios ir kilo ginčas) buvo atlikta laikantis tvarioms investicijoms taikomų reikalavimų. Kokios investicijos būtų laikomos tvariomis nėra aišku. Toks reguliavimas atvertų duris plačioms interpretacijoms bei galimai prailgintų bei pabrangintų investicinio arbitražo procesą. Papildomai, tikėtina, kad visos investicijos į atsinaujinančią energetiką būtų laikomos tvariomis ir dėl to investuotojai galėtų siekti bylinėjimosi išlaidų finansavimo. Įdomu tai, kad viena iš aplinkybių, kodėl siekiama apriboti investuotojų teisę pradėti investicinį arbitražą prieš valstybę, įskaitant ir siekis apriboti galimybę gauti teisinių išlaidų finansavimą, ir buvo per pastaruosius metus itin išaugęs investicinių ginčų dėl atsinaujinančios energetikos reguliavimo pakeitimų skaičius. Taigi, šis pasiūlymas neužtikrintų investuotojų ir valstybių interesų efektyvaus suderinimo.

Trečia, investuotojas galėtų siekti bylinėjimosi išlaidų finansavimo, išskyrus atvejus, kuomet investuotojas siektų bylinėtis nesąžiningai ar išimtinai tik dėl politinių priežasčių, taip pat jeigu bylinėjimosi finansavimas yra neprotingai brangus investuotojui. Galima būtų teigti, jog šie reguliavimo siūlymai yra pertekliniai. Bylinėjimosi išlaidų finansavimo sutarties sudarymas, taikymas ar aiškinimas yra tai sutarčiai taikomos nacionalinės, o ne tarptautinės viešosios tiesės dalykas. Valstybė ar bet kuri kita šalis, prieš kurią yra nukreipta spekuliatyvi sutartis gali siekti tokios sutarties kaip prieštaraujančios viešajam interesui negaliojimo remiantis nacionaline teise. Taip pat, prieš sudarydamas bylinėjimosi išlaidų finansavimo sutartį, pats investuotojas įsivertina, ar toks investavimas jam yra ekonomiškai naudingas. Jeigu toks finansavimas tampa per brangus arbitražo procese, investuotojas gali imtis priemonių pagal bylinėjimosi išlaidų finansavimo sutarčiai taikomą teisę. Taigi, nors šių siūlymų tikslas kilnus – apsaugoti investuotojų ir valstybių interesus, patys siūlymai galėtų būti laikomais pertekliniais. Papildomai, galima teigti, jog toks reguliavimas galimai suteiktų pernelyg plačius įgaliojimus investicinį ginčą sprendžiančiam tribunolui, įskaitant ir teisę spęsti dėl investicinio fondo, kuri nėra ginčo šalis, teisių ir pareigų kylančių iš ne su ginču susijusių susitarimų. Tai galėtų lemti vėlesnio investicinio arbitražo sprendimo panaikinimą ar įgyvendinimo apsunkinimą.

Paskutinis galimas reguliavimo pasiūlymas susijęs su bylinėjimosi išlaidų finansavimo sutarties sudarymo fakto atskleidimu ginčo bylos šalims bei to nedarymo pasekmėmis. Siūloma įpareigoti investuotoją atskleisti tokias aplinkybes kaip finansavimą teikiančios šalies tapatybę bei kitas esmines bylinėjimosi išlaidų sutarties sąlygas. Investuotojui to nepadarius, tribunolas galėtų sustabdyti ar nutraukti investicinį arbitražą, atsižvelgti į tai priimant sprendimą dėl kitos ginčo šalies bylinėjimosi išlaidų kompensavimo ir kt. Pažymėtina, kad tai jau taikoma investicinio arbitražo praktikoje. Atsižvelgiant į tai, šis pasiūlymas būtų palankiausias investuotojams, kadangi neribotų teisės gauti kompensaciją dėl su investicija susijusių teisių. Taip pat, tai užtikrintų valstybės teisę žinoti apie tokio finansavimo sutartį bei imtis priemonių pagal nacionalinę teisę, jeigu tokia sutartis pažeistų valstybės interesus.

Atsižvelgiant į šias reguliavimo iniciatyvas, kaip investuotojas jau dabar galėtų apsaugoti savo interesus?

Reguliavimo pakeitimai yra viena iš investicinių rizikų. Aišku, kad tendencija riboti investuotojų teises pagal tarptautines investicijų skatinimo ir apsaugos sutartis egzistuoja ir mažai tikėtina, kad ji keisis.

Atsižvelgiant į tai, prieš investicijos atlikimą, investuotojas turėtų apsvarstyti ir savo teisių apsaugą pagal nacionalinę valstybės, kurioje bus atliekama investicija, teisę. Viena iš galimų alternatyvų būtų galima remtis investicijų įstatymu bei aiškiai suvokti investuotojų teises ir investicijų apsaugos priemones visų rūšių investicijoms. Kita alternatyva būtų siekti užtikrinti konkrečiai investicijai esmines apsaugos priemones civiliniuose santykiuose su valstybėmis. Investuotojas galėtų reikalauti ne tik potencialaus ginčo sprendimo pagal tarptautinio komercinio arbitražo taisykles, bet taip pat ir įtraukti susitarimą, kad šalys galėtų siekti bylinėjimosi išlaidų finansavimo iš trečiųjų šalių ar atvejus, kuriems esant investuotojas turėtų atskleisti tokio susitarimo sudarymo aplinkybes. Valstybės galėtų siekti sutartyje aptarti atvejus, kada investuotojas negalėtų pasitelkti tokio finansavimas.

Galima teigti, jog dėl nevienodos derybų galios investuotojo galimybė išsiderėti palankesnes sąlygas investicijai užsienyje yra praktiškai sunkiai įgyvendinama arba neįmanoma. Tačiau investuotojai gali sustiprinti savo derybinį potencialą pasitelkdami tarptautinius partnerius bei sukaupdami didesnį investicinį ir žmogiškąjį (ekspertų ir patarėjų) kapitalą. Užsitikrinta galimybė gauti bylinėjimosi išlaidų finansavimą gali būti vienas iš investavimo rizikos valdymo būdų.

Taigi, nors UNICITRAL darbo grupės pasiūlymai dėl bylinėjimosi išlaidų finansavimo sureguliavimo tarptautinėse investicijų apsaugos sutartyse galėtų būti laikomi papildomu investuotojų teisių ribojimu, investuotojai išsaugo teisę siekti individualiu atveju geriausių kompromisinių susitarimų bei užsitikrinti teisę gauti finansavimą bylinėjimosi išlaidoms padengti.

Raimonda Kundrotaitė yra Misen Energy AB (publ) vyriausioji teisininkė, Teksaso valstijos licenciją turinti advokatė 

[1] Jungtinių Tautų Prekybos teisės komisijos trečiosios darbo grupės projektas dėl bylinėjimosi išlaidų finansavimo reguliavimo (komentarams iki 2021 liepos 30). Prieiga per internetą: https://uncitral.un.org/en/thirdpartyfunding.