Tiesioginių užsienio investicijų į Lietuvos sveikatos apsaugos sektorių leistinumas dabartinės pandemijos metu

TUI tikrinimo mechanizmas ir COVID-19

Kaip ir bet kokia kita krizė, COVID-19 pandemija atvėrė duris ne tik naujų verslo strategijų įgyvendinimui, bet ir padidino investicijų poreikį į jau esamas Europos Sąjungos (ES) bendroves. Šios investicijos gali turėti tiek teigiamą (palaikant jų likvidumą), tiek ir neigiamą poveikį ES strateginėms pramonės šakoms, ypač sveikatos apsaugos sektoriui. Neigiamas poveikis gali pasireikšti per rinkoje jau ir taip esamo milžiniško gyvybiškai svarbių prekių deficito augimą, kadangi Europos medicinos ir asmens apsaugos priemonių gamintojų pajėgumų aprūpinti sveikatos apsaugos sistemas paprasčiausiai neužtenka (nekalbant jau apie atvejus, kai šios prekės būtų eksportuojamos į trečiąsias šalis), o tam tikros užsienio gamintojų prekės yra paprasčiausiai perimamos ar „konfiskuojamos“ kitų valstybių.

Atsižvelgiant į numanomus pavojus ES bendrajai rinkai ir ES valstybių narių sveikatos sistemoms bei siekiant apsaugoti ES bendroves, jų turtą ir technologijas nuo priešiškų tiesioginių užsienio investicijų (TUI), tuo pačiu užtikrinant ES atvirumą užsienio investicijoms, 2020-03-25 Europos Komisija (Komisija) paskelbė Komunikatą (2020/C 99 I/01) (Komunikatas), kuriuo nustatė neprivalomo pobūdžio gaires ES valstybėms narėms dėl TUI ir laisvo kapitalo judėjimo iš trečiųjų šalių. Šiame dokumente pagrindinis dėmesys skiriamas sveikatos sektoriui – Komisija siekia išsaugoti sveikatos priežiūros srityje (medicinos ir asmens apsaugos priemonių gamintojų) ir susijusiose pramonės šakose (medicinos tyrimų, biotechnologijų) veikiančias ES bendroves ir jų turtą nuo priešiškų TUI, tokiu būdu palaikant saugumą ir viešąją tvarką.

Verta pabrėžti, kad šiuo metu neegzistuoja joks TUI tikrinimo mechanizmas ES mastu, be kita ko, artimiausioje ateityje jo net neketinama kurti. Dabartinis TUI tikrinimo reglamentas (ES) 2019/452 („Reglamentas“), kurio taikymo pradžia numatyta nuo 2020-10-11, sukuria tik bendradarbiavimo mechanizmą TUI srityje, tačiau nesuteikia Komisijai galios uždrausti / apriboti TUI. Visos galios uždrausti / apriboti TUI konkrečiame sektoriuje ir toliau priklauso išimtinai ES valstybėms narėms. Nepriklausomai nuo to, Komisijos žinia ES valstybėms narėms yra aiški: ES valstybės narės turėtų naudotis visomis jėgomis, kad apsaugotų strateginius išteklius ir technologijas nuo užsienio perėmimo šiuo kritiniu metu, ypač sveikatos sektoriuje (bet juo neapsiribojant).

Taigi, ką konkrečiai siūlo Komisija:

• ES valstybėms narėms siūloma jau dabar visapusiškai pasinaudoti savo TUI tikrinimo mechanizmais

Komisija ragina ES valstybes nares, kurios sukūrė TUI tikrinimo mechanizmą, jau dabar visapusiškai naudotis joms prieinamomis priemonėmis pagal ES ir nacionalinius įstatymus, kad būtų užkirstas kelias TUI, kurios dabartinės pandemijos metu galėtų pakenkti Europos saugumui ar viešajai tvarkai.

Šiuo metu nacionaliniai TUI tikrinimo mechanizmai galioja 14-oje ES valstybių narių (įskaitant ir Lietuvoje).

• ES valstybėms narėms siūloma kuo greičiau sukurti TUI tikrinimo mechanizmus, jei pastarieji dar nesukurti arba kurių tikrinimo mechanizmai netaikomi sandoriams

Atsižvelgiant į tai, kad ne visose ES valstybėse narėse yra sukurti visapusiški TUI tikrinimo mechanizmai, Komisija ragina likusias ES valstybes nares tokius sukurti ir tuo pačiu apsvarstyti visas galimybes, laikantis ES teisės ir tarptautinių įsipareigojimų, spręsti galimus atvejus, kai konkrečios bendrovės, infrastruktūros objekto ar technologijos įsigijimas ar kontrolė galėtų kelti pavojų ES saugumui ar viešajai tvarkai, įskaitant pavojų ypatingos svarbos sveikatos infrastruktūros objektams ir ypatingos svarbos išteklių tiekimui.

Komisija taip pat akcentavo galimybę sandoriams (pavyzdžiui, M&A) taikyti ex post „TUI poveikį silpninančias priemones“ (Mitigating Measures): „<…> tais atvejais, kai užsienio investicija netikrinama nacionaliniu lygmeniu, reglamentu numatyta, kad valstybės narės ir Komisija gali per 15 mėnesių nuo užsienio investicijos padarymo pateikti pastabas ir nuomones. Atsižvelgdama į jas valstybė narė, kurioje buvo investuota, gali priimti atitinkamas priemones, taip pat reikalingas poveikiui mažinti. Kalbant praktiškai, dėl dabar (2020 m. kovo mėn.) padarytos užsienio investicijos valstybės narės galėtų pateikti ex post pastabas, o Komisija – ex post nuomones nuo 2020 m. spalio 11 d. (visapusiško reglamento taikymo pradžios data) iki 2021 m. birželio mėn. (15 mėnesių po investicijos padarymo).“

Tai reiškia, kad net tais atvejais, kai TUI yra atlikta dar iki Reglamento taikymo pradžios ir kuriai netaikomas nacionalinis patikros mechanizmas, ES valstybės narės ir Komisija nuo 2020-10-11 gali per 15 mėnesių nuo TUI padarymo pateikti ex post savo pastabas ir nuomones. Šiame kontekste svarbu atsiminti, kad bet kuris nuo 2019-04-10 pasibaigęs sandoris gali būti (atgaline data) potencialiai peržiūrimas pagal Reglamentą. Tokiu būdu, ex post mechanizmo pagrindu ES valstybė narė gali imtis „TUI poveikį silpninančių priemonių“, kurios gali apimti tam tikrus tiekimo įsipareigojimus, kad būtų patenkinti nacionaliniai ir net ES gyvybiniai poreikiai.

TUI apribojimas pagal laisvo kapitalo judėjimo taisykles (nesant TUI tikrinimo mechanizmui)

Komisija nurodė, kad tam tikros užsienio investicijos gali būti apribotos pasitelkiant SESV 65 str. 1 d. b p. Į šią išimtį patenka tiek dabar egzistuojantys TUI tikrinimo mechanizmai, tiek kiti apribojimai investicijoms, kurios nepatenka į TUI apibrėžimą. Šiuo atveju laisvo kapitalo judėjimo apribojimai gali būti leidžiami, jei tai būtina ir proporcinga teisėtiems viešosios politikos tikslams pasiekti. Komisija priminė ES Teisingumo Teismo praktiką (byla C563/17), pagal kurią tokie tikslai ES Sutartyje arba ES Teisingumo Teismo praktikoje apibrėžiami kaip svarbios bendrojo intereso priežastys. Be kita ko, Komisija nurodė, kad ES Teisingumo Teismas yra pripažinęs visuomenės sveikatą svarbia bendrojo intereso priežastimi (byla C-531/06).

Šiuo atveju visuomenės sveikatos išlyga galima pasinaudoti, pavyzdžiui, jei užsienio investuotojai ketina įsigyti strateginį turtą „grobikiškais“ tikslais (kad apribotų tam tikrų prekių ir (arba) paslaugų tiekimą ES rinkai).

Kas liečia portfelines investicijas, Komisija taip pat pabrėžė, kad gali būti svarbu tikrinti (ir potencialiai drausti) net mažus įsigijimus (pvz., 5 proc.), kurie suteikia tam tikras teises akcininkams pagal nacionalinius bendrovių įstatymus: „[v]is dėlto portfelinės investicijos gali būti svarbios saugumui ar viešajai tvarkai tada, jei jomis įgyjama bent kvalifikuotoji akcijų dalis (pvz., 5 proc.), kuria akcininkui ar susijusiems akcininkams pagal nacionalinę bendrovių teisę suteikiama tam tikrų teisių.“

Be to, Komisija ragina ES valstybes nares įsigyti vadinamąsias „auksines akcijas“, leidžiančias joms uždrausti arba nustatyti ribas tam tikroms investicijoms į tam tikrą bendrovę. Ši priemonė turi būti būtina ir proporcinga teisėtam viešosios politikos tikslui.

Kalbant apie kotiruojamų bendrovių akcijas, kurių vertinimas kapitalo rinkose laikomas gerokai mažesniu nei faktinė ar vidinė vertė, Komisija konkrečiai pažymi, kad: „<…> būtų galima svarstyti galimybę taikyti apribojimus, atsižvelgiant į faktinį ar galimą tokios investicijos poveikį minėtų viešųjų interesų apsaugai <…> taip pat reikėtų atsižvelgti į jų galimą neigiamą poveikį įmonėms ir visai ekonomikai ir, galbūt, jį mažinti.“.

Komisija taip pat pažymi, kad pagal ES Sutartį ES valstybės narės gali taikyti kitus apribojimus (kitas pagrindžiančias priežastis) sandoriams, kuriuose dalyvauja trečioji šalis, pagrįstus „viešąja tvarka, visuomenės saugumu ir visuomenės sveikata“. Šiuos „kitus apribojimus“, anot Komisijos, galima aiškinti plačiau.

Taigi, Komisijos žinutė ES valstybėms narėms, nesukūrusioms TUI tikrinimo mechanizmų ir (ar) kurie neapima sveikatos apsaugos sektorių, yra aiški – ES valstybės narės gali pasinaudoti laisvo kapitalo judėjimo apribojimais, siekiant apsaugoti ES bendroves ir jų turtą, veikiančias sveikatos apsaugos srityje, kurios yra būtinos saugumui ir viešajai tvarkai palaikyti.

TUI į Lietuvos sveikatos apsaugos sektorių leistinumas

Lietuvoje TUI tikrinimo mechanizmą reglamentuoja Lietuvos Respublikos („LR“) nacionaliniam saugumui užtikrinti svarbių objektų apsaugos įstatymas („Įstatymas“). Įstatymas sveikatos apsaugos sektorių neįtraukia į nacionaliniam saugumui užtikrinti strategiškai svarbių ūkio sektorių sąrašą. Be to, joks su sveikatos apsaugos sektoriumi susijęs turtas neįtrauktas į LR Vyriausybės 2018-06-06 nutarimą Nr. 558 (dėl Konkrečių nacionaliniam saugumui užtikrinti svarbių įrenginių ir turto sąrašo patvirtinimo) ar į LR Vyriausybės 2014-11-12 nutarimą Nr. 1252 (dėl nacionaliniam saugumui užtikrinti svarbių įrenginių ir turto apsaugos zonų nustatymo).

Tokiu būdu, užsienio investuotojo, ketinančio investuoti į sveikatos apsaugos sektorių, patikra dėl jo atitikties nacionalinio saugumo interesams nebus atliekama. Pabrėžtina ir tai, kad 2020-04-03 LR ekonomikos ir inovacijų ministerijos parengtame LR nacionaliniam saugumui užtikrinti svarbių objektų apsaugos įstatymo Nr. IX-1132 2, 4, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 19 straipsnių ir 1, 2, 4 priedų pakeitimo ir įstatymo papildymo 17(1) straipsniu įstatymo projekte (Projektas) (kuris numato tam tikrus mechanizmus, susijusius su Reglamento įgyvendinimu), sveikatos apsaugos sektorius taip pat neįtrauktas į nacionaliniam saugumui užtikrinti strategiškai svarbių ūkio sektorių sąrašą, be kita ko, su šiuo sektoriumi susijęs turtas nepriskirtas prie nacionaliniam saugumui užtikrinti svarbių įrenginių ir turto (Įstatymo 3 str.) ar įrenginių ir turto apsaugos zonų (Įstatymo 4 str.), atitinkamai nėra keičiami ir LR Vyriausybės nutarimai.

Be to, Įstatymas, tiek Projektas nenumato sandoriams ex post „TUI poveikį silpninančias priemones“, be kita ko, nors Projekte numatyta galimybė sustabdyti užsienio investuotojų atitikties nacionalinio saugumo interesams patikrą, jei Komisija ar ES valstybė narė Reglamente nustatyta tvarka praneša apie ketinimą pateikti pastabų ar nuomonę dėl atliekamos patikros, Projektas nenumato jokių patikros mechanizmų, jei Komisija ar ES valstybė narė praneša apie ketinimą pateikti pastabų ar nuomonę apie jau įvykusius sandorius, kurių atžvilgiu būtų galima atlikti ex post patikrą, jau nekalbant apie sandorius sveikatos apsaugos sektoriuje. Šiuo atveju tikėtina, kad pati Nacionaliniam saugumui užtikrinti svarbių objektų apsaugos koordinavimo komisija galės inicijuoti tokią ex post patikrą (Projektu jai patikros iniciatyvos teisė suteikiama). Taigi, šiai dienai vis dar kyla klausimas kaip Lietuva turėtų reaguoti į Komisijos ar ES valstybių narių pateiktas nuomones ar pastabas dėl sandorių, sudarytų iki Reglamento tiesioginio taikymo pradžios.

Galima teigti, kad šiai dienai užsienio investuotojai gali laisvai investuoti į Lietuvos sveikatos apsaugos sektorių, jiems nebus taikomos Įstatyme nustatytos procedūros įgyjant sveikatos priežiūros, farmacijos, medicinos priemonių rinkos ar kita sveikatinimo veikla besiverčiančias bendroves, įskaitant biotechnologijų bendroves, jų turtą. Tokia situacija galėtų pasikeisti, jei įstatymų leidėjas dabartinės pandemijos akivaizdoje priimtų atitinkamus politinius sprendimus – priimtų Įstatymo pakeitimus (ar LR Vyriausybė pakoreguotų savo atitinkamus nutarimus), kuriais įtvirtintų pareigą tikrinti potencialių investuotojų į sveikatos apsaugos sektorių ar atliktų atitinkamų sandorių atitiktį nacionalinio saugumo interesams.

Kai kurios ES valstybės narės jau dabar nustatė TUI į sveikatos apsaugos sektorių patikros mechanizmus, o kai kurios tik planuoja tai padaryti. Pavyzdžiui, Ispanijos vyriausybė 2020-03-17 įvedė naują laikiną reikalavimą, kad TUI į strateginius Ispanijos sektorius reikės ex-ante patvirtinimo (žr. Royal Decree-Law 8/2020). Ši priemonė skirta apsaugoti Ispanijos bendroves, kurias ekonomiškai paveikė COVID-19, nuo užsienio investuotojų ir liks galioti tol, kol Ispanijos vyriausybė nuspręs ją panaikinti. Prancūzijos finansų ministras neatmeta galimybės, kad Prancūzija gali nacionalizuoti stambias bendroves, jei tam bus poreikis.

Vokietijoje kol kas svarstomi įstatymų pakeitimai, kuriais į TUI tikrinimo mechanizmą būtų įtrauktas biotechnologijų sektorius, o Vokietijos finansų ministras akcentuoja, kad Vokietija imsis priemonių, apsaugant Vokietijos bendroves nuo potencialiai neigiamą įtaką turinčių TUI. Akcentuotina, kad šių metų kovo viduryje Vokietiją sukrėtė skandalas, kai paaiškėjo, kad Jungtinės Amerikos Valstijos galimai bandė prisivilioti vokiečių bendrovę „CuerVac“, kad ši sukurtų vakciną „tik jai“. Ši situacija akivaizdžiai parodo, kad Komisijos susirūpinimas dėl galimų TUI neigiamų padarinių ES valstybių narių sveikatos apsaugos sistemoms nėra iš piršto laužta.

Apibendrinant, Komisija faktiškai pripažino, kad dabartinės pandemijos metu trečiųjų šalių TUI į sveikatos apsaugos sektorių gali būti apribotos, tačiau šiai dienai ne visos ES valstybės narės yra sukūrusios TUI tikrinimo mechanizmus. Net ir sukūrusios TUI tikrinimo mechanizmus kai kurios ES valstybės narės nenumatė apribojimų TUI į sveikatos apsaugos sektorių. Ne išimtis ir Lietuva. Todėl, norint vykdyti Komisijos rekomendacijas bei apsaugoti sveikatos apsaugos sektorių nuo galimų neigiamų TUI pasekmių, Lietuvos įstatymų leidėjas gali imtis politinės iniciatyvos ir priimti atitinkamus teisės aktų pakeitimus. O dabar aišku tik tai, kad Komisija padarė milžinišką žingsnį daugelio ES valstybių narių nacionalinių TUI patikros reguliavimų pokyčių link, kurie tūrėtų būti itin stebimi ateinančiais mėnesiais.

Tekstą parengė Dmitrij Mačiugin – advokatų profesinės bendrijos „Motieka ir Audzevičius“ advokato padėjėjas