Kasacinis teismas pasirinko nutylėjimą ir taip suformavo praktiką

Susipažinus su kasacinio teismo nutartimi, priimta išnagrinėjus viešojo pirkimo sutarties vykdymo metu kilusį ginčą, į galvą šauna S. Froid mintis, kad svarbiau yra ne tai, apie ką pasakoma, o tai – kas nutylima. Byloje buvo sprendžiamas statybų rangos darbų viešojo pirkimo sutarties keitimo klausimas. Šalių pozicija išsiskyrė klausimu kaip (remiantis kokiais dokumentais) turi būti apskaičiuojama atsisakomų statybos rangos darbų kaina.

Žmogaus prigimtis lemia, kad susiginčijus dažnu atveju pasirenkama nutylėti aplinkybes, kurios yra nenaudingos ir prieštarauja užimamai pozicijai. Tai yra automatinis refleksas į priešingos pusės argumentus siekiant naudos sau. Nesileidžiant į diskusiją, ar tokia pasirinkta gynybos strategija yra teisingiausia, gali kilti klausimas – ar nutylėti aplinkybes gali ir teismas, kuriam tenka pareiga visapusiškai, objektyviai išnagrinėti bylą?

Dar daugiau – ar leidęs sau nepasisakyti dėl tam tiktų aplinkybių, teismas siunčia žinutę ir formuoja praktiką, kad nagrinėjant tokios kategorijos bylas tam tikri argumentai nėra reikšmingi?

Apžvelgiama nutartis glausta ir, iš pirmo žvilgsnio, patvirtinanti senas tiesas. Tačiau didžioji ledkalnio dalis slypi žemiau vandens linijos. Neperpasakojant specifinės bylos faktologijos, iš šios Lietuvos Aukščiausiojo Teismo nutarties galima identifikuoti kelias teismo siunčiamas žinutes apie viešojo pirkimo sutarties keitimą ir neįprastai mažos kainos pagrindimą. Bet apie viską nuo pradžių.

Neįprastai mažos kainos pagrindimo institutas nėra toks nereikšmingas, kaip galėtų pasirodyti iš pirmo žvilgsnio

Teismų praktikoje yra išaiškinta, kad siekdami įgyti tam tikrą patirtį, įeiti į rinką, viešojo pirkimo sutarties pagalba pasiekti atitinkamas rinkas, įgyti žinomumą dalyvaudami viešajame pirkime tiekėjai gali siūlyti kainas, kurios nėra ekonomiškai racionalios. Todėl ne paslaptis, kad pagrįsti neįprastai mažą kainą tiekėjams nėra labai sudėtinga.

Grindžiant neįprastai mažą įkainį, dažnu atveju naudojamas argumentas, kad dalį ar visus konkretaus įkainio kaštus „padengia“ kitos žiniaraščio eilutės įkainis. Tokiu būdu tiekėjas įrodinėja, kad, nežiūrint atskirų įkainių, bendros iš viešojo pirkimo sutarties vykdymo gaunamos pajamos viršys tiekėjo patiriamus tokios sutarties vykdymo kaštus. Vis dėlto, šioje vietoje tiekėjams reikia būti atsargiems. Perkančiajai organizacijai turint teisę sutarties vykdymo metu atsisakyti tam tikrų darbų, paslaugų ar prekių, kyla klausimas dėl atsisakomo kiekio vertės nustatymo, o šio proceso metu dažnu atveju naudojami ir tiekėjo paaiškinimai grindžiant neįprastai mažą kainą.

Kasacinio teismo nagrinėtoje byloje būtent ir susiklostė situacija, kai darbų kiekių žiniaraščiuose atitinkami darbai buvo įkainoti 0,01 Eur be PVM įkainiu, nes tiekėjas galimai buvo įsitikinęs, kad šių darbų faktiškai atlikti nereikės. Tuo tarpu grindžiant neįprastai mažą kainą tiekėjas nurodė, kad šių darbų įkainis iš tiesų yra įskaičiuotas į kitą žiniaraštyje nurodytą įkainį nenumatytoms išlaidoms, bendrai – 2 199 538,28 Eur be PVM sumai. Dėl šios priežasties apskaičiuojant atsisakomų darbų vertę perkantysis subjektas laikėsi pozicijos, kad atsisakomų darbų bendra kaina turi būti apskaičiuojama ne pagal žiniaraštyje nurodytą 0,01 Eur be PVM įkainį, o pagal neįprastai mažos kainos pagrindime nurodytą ženkliai didesnę vertę.

Nors tokios perkančiojo subjekto pozicijos dėl konkrečių viešojo pirkimo sutarties nuostatų (ikisutartinių dokumentų hierarchijos) kasacinis teismas nepalaikė, ši situacija puikiai iliustruoja, kad grindžiant neįprastai mažą kainą tiekėjo pateikti paaiškinimai sutarties vykdymo metu gali būti naudojami prieš patį tiekėją. Todėl neįprastai mažos kainos pagrindimui turėtų būti teikiama daugiau dėmesio. Tai gali būti ypač aktualu, jei pagal viešojo pirkimo sutartį neįprastai mažos kainos pagrindimui kitų procedūros dokumentų atžvilgiu būtų suteikta didesnė reikšmė.

Nagrinėtoje byloje buvo vertinamos sutarties vykdymo aplinkybės, be to, tai nebuvo aktualu procesinei bylos baigčiai, todėl teismo liko neįvertinta kita svarbi detalė – paprašytas perkančiojo subjekto tiekėjas neįprastai mažą kainą tikslino kelis kartus. Kasacinis teismas jau yra pasisakęs dėl draudimo tikslinti kvalifikaciją ir kitus pasiūlymo duomenis kelis kartus, tačiau atsakymo, ar ši taisyklė taikoma ir neįprastai mažos kainos pagrindimui, matyt, dar teks palaukti.

Darbų kiekio sumažinimas, dalies darbų atsisakymas gali lemti skaidrumo, lygiateisiškumo, nediskriminavimo principų pažeidimus

Nagrinėtoje byloje kasacinis teismas turėjo pasirinkti, ar priimti objektyviąja prasme teisingą, ar formaliai teisėtą sprendimą. Lietuvos Aukščiausiasis teismas pasirinko vertinti situaciją formaliai, laikantis sutarties nuostatų, atsiribojant nuo teisingumo jausmo.

Byloje perkantysis subjektas įrodinėjo, kad viešąjį pirkimą laimėjęs tiekėjas (dėl galimo interesų konflikto) žinojo apie darbus, kurių nereikės vykdyti sudarius sutartį, todėl „gudravo“ ir savo pasiūlymo kainą suformavo nurodytus darbus įkainojęs minimalia kaina. Dėl šios priežasties bendra tokio tiekėjo pasiūlymo kaina buvo mažesnė nei konkurentų ir „gudravęs“ tiekėjas buvo pripažintas pirkimo laimėtoju.

Tuo tarpu pirkimo sutarties vykdymo metu perkantysis subjektas iniciavo sutarties pakeitimą ir iš tiesų atsisakė būtent tų darbų, kuriuos pirkimo laimėtojas buvo įkainojęs minimalia kaina. Atitinkamai perkantysis subjektas įrodinėjo, kad nepaisant sutarties nuostatų formuluočių, susidarė situacija, kai perkančiajam subjektui atsisakius dalies darbų, tačiau sutarties kainą mažinant tik žiniaraščiuose nurodytu 0,01 Eur be PVM įkainiu, o ne realia jų verte, kuri atskleista neįprastai mažos kainos pagrindime, būtų iš esmės keičiama pirkimo sutartis, pažeidžiami skaidrumo, lygiateisiškumo ir nediskriminavimo viešųjų pirkimų principai. Kitaip tariant, perkantysis subjektas įrodinėjo, kad formaliai taikant sutarties nuostatas būtų prieinama prie netinkamo rezultato.

Tokiems argumentams sunku nepritarti, kadangi kiti pirkime dalyvavę tiekėjai, kurie nežinojo, kad perkantysis subjektas konkrečių darbų neįsigis arba mažiau „gudravo“ užpildydami žiniaraščius, arba siūlė adekvatesnio dydžio įkainius ir dėl to jų bendra pasiūlymo kaina buvo ženkliai didesnė. Europos Sąjungos Teisingumo Teismas (ESTT) prieš šešerius metus yra konstatavęs, kad ženklus darbų kiekio atsisakymas dažnu atveju yra draudžiamas, kaip iš esmės keičiantis sutartį, pažeidžiantis kitų pirkime dalyvavusių ar jame sudalyvauti negalėjusių tiekėjų interesus (ESTT 2016-09-07 sprendimas byloje Nr. C‑549/14). Šios aplinkybės kasacinio teismo liko neįvertintos.

Formaliai aiškindamas ir taikydamas sutarties nuostatas kasacinis teismas, nors tiesiogiai nepasisakė, tačiau teismo išaiškinimas lėmė, kad tiekėjo „gudravimas“ teismo buvo pateisintas. Nepaisant to, kad reali atsisakytų (neatliktų) darbų vertė siekia apie 1,4 mln. Eur, kasacinis teismas įpareigojo perkantįjį subjektą sumažinti sutarties kainą vos 6987,59 Eur be PVM dydžiu.

Kasacinis teismas nutartyje plačiau tiesiogiai nepasisakė ir nevertino tiekėjo „gudravimo“ aspekto, neišsklaidė abejonių, ar toks sutarties keitimas sumažinant darbų apimtį, kuris kartu iš esmės keičia šalių ekonominę pusiausvyrą, yra teisėtas, pagrįstas, neprieštaraujantis įstatyme įtvirtintam draudimui keisti viešojo pirkimo sutartį iš esmės.

Aptariama nutartis yra puikus pavyzdys, kai teismas yra priverstas rinktis tarp vidinio jausmo, kas yra teisinga ir formalaus teisės taikymo. Nutylėjimu teismas patvirtino ir viešųjų pirkimų praktikams siunčia aiškią žinią, kad sudaryta viešojo pirkimo sutartis šalims turi įstatymo galią ir turi būti taikoma griežtai, nepaisant tokio jos aiškinimo rezultato ar teisingumo jausmo.

Parengė advokatų kontoros „Ellex Valiunas“ asocijuotas teisininkas Matas Malijonis