Naujausi ESTT išaiškinimai viešųjų pirkimų srityje

Rugsėjo 7 d. Europos Sąjungos Teisingumo Teismas priėmė sprendimą byloje C-927/19 pagal Lietuvos Aukščiausiojo Teismo (LAT) kreipimąsi. Pateikti svarbūs išaiškinimai dėl kvalifikacijos reikalavimų ir pasiūlymų siaurąja prasme santykio, pasiūlymo tikslinimo galimybių, konfidencialios informacijos ir komercinės paslapties apsaugos bei tiekėjų pašalinimo pagrindų.

Dėl kvalifikacijos reikalavimų:

• perkančiosios organizacijos, siekdamos įsitikinti, kad ūkio subjektai turi ekonominį ir finansinį pajėgumą sutarčiai įvykdyti, gali reikalauti, kad jie turėtų tam tikrą minimalią metinę apyvartą, visų pirma nurodytą minimalią apyvartą srityje, su kuria susijusi sutartis;
• perkančiosios organizacijos gali reikalauti, kad ūkio subjektas turėtų bendrą minimalią metinę apyvartą arba tam tikrą minimalią apyvartą srityje, su kuria susijusi atitinkama viešojo pirkimo sutartis, arba taikyti abu šiuos reikalavimus;
• jei perkančioji organizacija reikalauja, kad ūkio subjektai turėtų nurodytą minimalią apyvartą konkrečioje srityje, susijusioje su atitinkama viešojo pirkimo sutartimi, siekdamas įrodyti savo ekonominį ir finansinį pajėgumą ūkio subjektas gali remtis laikinos įmonių grupės, kuriai priklausė, gautomis pajamomis tik jeigu iš tikrųjų pagal atitinkamą viešojo pirkimo sutartį prisidėjo prie šios grupės veiklos, analogiškos tai, su kuria susijusi viešojo pirkimo sutartis, vykdymo. Kitaip tariant, toliau taikoma Esaprojekt taisyklė;
• keliami techniniai reikalavimai gali būti kvalifikuojami ir kaip kvalifikacijos reikalavimai, ir kaip techninės specifikacijos reikalavimai, ir kaip sutarties vykdymo sąlygos. Pastaruoju atveju, perkančiosios organizacijos neprivalo tikrinti tiekėjo atitikimo techniniam reikalavimui prieš sudarant sutartį.

Svarbiausias momentas: ESTT pažymėjo, kad pradinio pasiūlymo papildymo/patikslinimo apimtis turi būti vertinama atsižvelgiant į vienodo požiūrio principo reikalavimus, o ne į tai, kaip kvalifikuojamas reikalavimas (kvalifikacijos reikalavimu, techninės specifikacijos reikalavimu ar sutarties vykdymo sąlyga). Tai reiškia kelias pasekmės: pirma, nebėra aišku, kaip ir kokia apimtimi bus galima tikslinti pasiūlymą – iš vienos pusės susidaro įspūdis, kad kvalifikacija tikslinti bus galima ribotai, t.y. ženkliai siauriau nei įprasta iki šiol. Iš kitos pusės panašu, kad reikalavimai pasiūlymo siaurąja prasme tikslinimui gali švelnėti, t.y. turi būti galima patikslinti pasiūlymą siaurąją prasme lanksčiau lyginant su tuo, kaip šiuos reikalavimus apibrėžia LAT pagal aktualią jo suformuotą teismų praktiką. Kitaip tariant, kvalifikacijos ir pasiūlymo siaurąja prasme tikslinimo taisyklės turi būti suvienodintos. Antra, nebėra aiškus VPĮ 45 str. 3 d. likimas. Panašu, kad ši nuostata gali būti laikoma prieštaraujančia ES teisei ir nebetaikoma laikantis ES teisės viršenybės principo.

Dėl konfidencialios informacijos:

• perkančiosios organizacijos sprendimas, kuriuo atsisakoma tiekėjui pateikti pirkimo laimėtojo konfidencialią informaciją, yra atskirai skųstinas sprendimas ir remiantis VPĮ reguliavimu dėl to turėtų būti pirmiausia teikiama pretenzija;
• patvirtintos jau anksčiau suformuluotos taisyklės, kad (i) prieš atskleisdama tiekėjo pasiūlymo informaciją, perkančioji organizacija pirmiausiai turi kreiptis dėl konfidencialios informacijos pagrindimo; (ii) perkančioji organizacija, atsisakydama pateikti susipažinti kito tiekėjo pasiūlymo informaciją, turi kuo neutraliau (išsaugant informacijos slaptumą) pateikti motyvus, dėl kokių priežasčių priėmė tokį sprendimą;

• pateiktas svarbus išaiškinimas, kad perkančioji organizacija, manydama, kad tiekėjo pagrindimas nėra pakankamas, privalo laiku, dar prieš pradėdama vykdyti ši sprendimą, informuoti patį tiekėją, kad jo pasiūlymo informacija bus atskleista konkurentui, taip suteikiant galimybę tiekėjui skųsti tokį perkančiosios organizacijos sprendimą ir išvengti nepataisomos žalos. Kitaip tariant, konfidencialios informacijos (ne)atskleidimo procese atsiranda dar vienas papildomas procedūrinis žingsnis – privalomas informavimas tiekėjo, kad jo pasiūlymas bus atskleistas konkurentui, SUDARANT galimybę šį sprendimą apskųsti. Sunku įsivaizduoti, kaip tai turėtų būti įgyvendinama praktikoje, nes bet koks papildomo termino pretenzijai, o vėliau ieškiniui ir prašymui dėl laikinųjų apsaugos priemonių nustatymo suteikimas ženkliai ištęs viešųjų pirkimų procedūrų laiką;

• tuo atveju, jei teisme nagrinėjama byla dėl konfidencialios informacijos, teismui turi būti pateikiama visa informacija, įskaitant ir konfidencialią, kad teismas galėtų nuspręsti, ar perkančios organizacijos sprendimas, kuriuo atsisakyta pateikti konfidencialią informaciją, yra teisėtas ir pagrįstas. Taip pat teismas gali nuspręsti, kad konfidenciali informacija bylos nagrinėjimo metu negali būti paviešinta kitos bylos šalims, įskaitant jų advokatus. Pastaruoju aspektu Lietuvos apeliacinio teismo praktika yra priešinga. Panašu, kad ji taip pat turėtų keistis.

Dėl pašalinimo pagrindų:

• nacionalinis teismas gali savo iniciatyva spręsti dėl perkančiosios organizacijos atlikto vertinimo dėl tiekėjo pašalinimo/nepašalinimo iš pirkimo procedūros;
• tuo atveju, jei pirkime dalyvauja ūkio subjektų grupė ir vienas ūkio subjektų grupės narys pateikė melagingą informaciją, o kitas ūkio subjekto grupės narys apie tai nežinojo, pašalinimas iš pirkimo procedūros bei kitos priemonės gali būti taikomos tik tam ūkio subjekto grupės nariui, kuris pateikė melagingą informaciją. Tačiau tokiu atveju, jei melagingą informaciją pateikė vienas ūkio subjektų grupės narys, bet kitas narys apie tokios informacijos pateikimą žinojo, iš pirkimo procedūrų gali būti pašalinti abu ūkio subjektų grupės nariai. Kitaip tariant, teismas nurodė, kad kiekvienu konkrečiu atveju reikia įvertinti atskirai abiejų ūkio subjekto grupės narių veiksmus, t. y. ar kitas partneris žinojo apie teikiamą informaciją ar ne.

Tekstą parengė Advokatų kontoros „Cobalt” partneris dr. Deividas Soloveičik