K. Šimanskis. Tiekėjų įtraukimo į „juodąjį“ sąrašą problematika: nuo automatinio jų įrašymo iki sofistikuoto jų asmeninės padėties vertinimo ir atgal

Tiekėjų pašalinimo pagrindai arba anuomet nacionalinėje jurisprudencijoje įvardyti kaip „neigiamo pobūdžio reikalavimai tiekėjams“ niekada nebuvo lengvai suprantamos ir taikomos LR viešųjų pirkimų įstatymo (VPĮ) normos. Šių nuostatų specifiškumą lemia ne tik jų turinys ir dažni įstatymo pakeitimai, bet ir nuolatinė dviejų koncepcijų – automatizuoto ir individualaus tiekėjų pašalinimo pagrindų taikymo – sankirta.

Ši sankirta nėra vien tik skirtinga teismų ir įstatymo leidėjo bei perkančiųjų organizacijų ir kontroliuojančių institucijų užimama pozicija, bet ir vertybių – įstatyme įtvirtinti ribojimai neleisti viešuosiuose pirkimuose dalyvauti į tam tikrą asmeninę padėtį patekusiems ūkio subjektams ir šių ribojimų taikymo užtikrinimas bei tiekėjų, perkančiajai organizacijai įrodžiusių savo patikimumą, teisė varžytis dėl sutarties sudarymo – pasirinkimo ir pirmenybės viena kitos atžvilgiu suteikimo klausimas. Taigi tai – kartu tam tikra viešojo intereso apsaugos ir privataus subjekto (tiekėjo) teisių užtikrinimo sankirta.

„Lazdynų baseino“ byla (ūkio subjektų ir perkančiosios organizacijos ginčas dėl rangos sutarties nutraukimo ir tiekėjų įrašymo į „juodąjį“ sąrašą; šiuo metu teisme nagrinėjamas naujas užsakovės ir rangovų ginčas dėl šių civilinės atsakomybės, dėl kurio šiame straipsnyje nepasisakoma) atspindi šias skirtingas pozicijas, o pasikeitęs viešųjų pirkimų reguliavimas lemia poreikį įvertinti, ar ir kaip aptarta vertybių sankirta buvo išspręsta.

Tiekėjų įrašymo į Nepatikimų tiekėjų sąrašą (NTS) problematikos ištakos

Siekiant aiškiau apžvelgti tiekėjų įrašymo į NTS problematiką, svarbu glaustai pristatyti „Lazdynų baseino“ byloje nagrinėtas rangos sutarties vykdymo, nutraukimo ir papildomų padarinių tiekėjams faktines aplinkybes ir joms taikytą nacionalinį viešųjų pirkimų reguliavimą. Pagrindiniai aptariamo klausimo (tiekėjų įrašymo į NTS) fakto ir teisės aspektai yra šie:

• perkančioji organizacija (PO) nutraukė viešojo pirkimo sutartį su ūkio subjektų grupe dėl esminio pažeidimo po to, kai į šią grupę įėjusiam pagrindiniam partneriui (65 proc. įnašas) buvo iškelta bankroto byla, o užsakovei ir naujos sudėties grupei (4 iš 5 rangovų, bendraieškių) per tris mėnesius nepasisekė konstruktyviai susitarti dėl tolesnio rangos sutarties vykdymo;

• įsiteisėjus apeliacinės instancijos teismo sprendimui, PO įrašė bendraieškes į NTS;

• šis PO sprendimas iš esmės buvo pagrįstas jungtinės veiklos partnerių solidaria atsakomybe ir VPĮ ex-91 str. reguliavimu, pagal kurį į NTS įrašomi visi jungtinės veiklos partneriai, kai įsiteisėja teismo sprendimas, kuriuo atmetamas daugianario tiekėjo ieškinys dėl viešojo pirkimo sutarties vienašalio nutraukimo pripažinimo neteisėtu;

• 2021-11-11 Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (LAT) priėmė 2 nutartis (c. b. Nr. e3K-3-261-469/2021): (i) dalinę, kuria palikta nepakeista apeliacinės instancijos teismo sprendimo dalis dėl viešojo pirkimo sutarties nutraukimo teisėtumo, (ii) nutartį, kuria dėl tiekėjų įrašymo į NTS nacionalinio reguliavimo atitikties ES teisei, kasacinis teismas kreipėsi išaiškinimo į Teisingumo Teismą (būtent pastaroji nutartis toliau ir analizuojama).

Tiekėjų įrašymo į NTS probleminiai klausimai, kuriuos sprendė LAT

Kaip 2021-11-11 nutartyje konstatavo pats LAT, bendraieškių ir PO ginčas dėl rangovų įrašymo į NTS iš esmės susideda iš dviejų tarpusavyje susijusių teisės klausimų: (i) ar ūkio subjektų įrašymas į NTS yra savarankiškas perkančiųjų organizacijų sprendimas, kurį galima skųsti VPĮ ir (ar) kituose teisės aktuose nustatyta tvarka; (ii) jei taip – koks ieškovų tiekėjų teisių gynybos įgyvendinimo turinys, t. y. kokie tokio ginčijamo sprendimo teisėtumo vertinimo kriterijai. Iš esmės dėl šių klausimų kasacinis teismas ir kreipėsi į Teisingumo Teismą.

Neabejotina, kad ūkio subjekto, siekiančio ir toliau dalyvauti viešuosiuose pirkimuose, įrašymas į NTS šią teisę suvaržo. Net tiekėjų reabilitacija tik palengvina, bet neeliminuoja intereso dalyvauti pirkimuose įgyvendinimo ribojimo. Atrodytų, įstatymuose esant įtvirtintai tiekėjų subjektinei teisei ir situacijoms, kai ji gali būti pažeista, turėtų egzistuoti veiksmingos jos gynybos priemonės (Ubi ius – ibi remedium). Juolab kad Teisingumo Teismo praktikoje nuosekliai laikomasi sąvokos „perkančiųjų organizacijų sprendimai“ plataus aiškinimo koncepcijos, neapribotos nei turinio, nei laiko ar kitais aspektais.

Vis dėlto VPĮ įtvirtintas (tiek anksčiau, tiek šiuo metu) reguliavimas iš esmės sukuria koliziją tarp pamatinės tiekėjų teisės ginčyti perkančiųjų organizacijų sprendimus ir tiekėjų įrašymo į NTS reguliavimo. Tiekėjo įrašymo į NTS veiksmas lemia automatinius perkančiųjų organizacijų veiksmus, dėl kurių ši procedūra stokoja tokiems jų sprendimams būdingo faktinio (formos) ir (ar) teisinio (turinio) savarankiškumo. Nors „Lazdynų baseino“ byloje PO aktyviai gynė savo teisę bendraieškes įrašyti į NTS, tačiau pagal pristatytą reguliavimą galėtų būti keliamas klausimas ar ji iš tiesų turėjo kitą pasirinkimą.

Kaip šioje byloje nurodė apeliacinės instancijos teismas, tiekėjų įtraukimas į „juodąjį“ sąrašą yra perkančiųjų organizacijų pareiga, kuria užtikrinamas viešasis interesas. Dėl to pagal VPĮ normas (galiojusias iki 2022-01-01), jei perkančiosios organizacijos vienašališkai nutraukdavo viešojo pirkimo sutartį, o ūkio subjektas(-ai) tokio sprendimo neapskųsdavo arba jo(-ų) ieškinys dėl sutarties nutraukimo buvo atmetamas įsiteisėjusiu teismo sprendimu, NTS neišvengiamai pasipildydavo naujais įrašais. Taip ir atsitiko nagrinėjamu atveju – nors bendraieškės ieškinyje de jure ginčijo jų įrašymą į NTS, tačiau de facto jos į NTS buvo įrašytos tik po apeliacinės instancijos teismo sprendimo paskelbimo.

Būtent dėl to LAT 2021-11-11 nutartyje nurodė, kad pagal VPĮ tiekėjų įrašymas į NTS yra ne savarankiškas perkančiųjų organizacijų sprendimas, o kito jų veiksmo padarinys, tiesiogiai priklausantis nuo sprendimo nutraukti sutartį egzistavimo ir, esant ginčui, tokio sprendimo teisėtumo vertinimo. Taigi pagal tokį nacionalinį reguliavimą buvo teisiškai neįmanomos situacijos, kai viešojo pirkimo sutartis būtų nutraukta teisėtai, bet ją pažeidę tiekėjai neatsidurtų NTS.

Kartu toks reguliavimas apribojo ne tik perkančiųjų organizacijų, bet ir tiekėjų veiksmų laisvę: pastarieji negalėdavo veiksmingai ginčyti vien tik jų įrašymo į NTS, be to, tai, ar ūkio subjektai bus įrašyti į „juodąjį“ sąrašą, priklausė nuo sutarties nutraukimo teisėtumo, kurio jie galbūt šie apskritai neturėtų intereso ginčyti (patys nenori tęsti sutartinių santykių, vertina, kad sutarties nutraukimas iš esmės pagrįstas ir pan.).

Šie probleminiai aspektai aktualūs ne tik jungtinės veiklos atveju. Kaip 2021-11-11 nutartyje konstatavo LAT, jungtinę veiklą vykdančių ūkio subjektų solidariosios atsakomybės klausimas yra antraeilis, jei perkančiosioms organizacijoms būtų pripažinta pareiga kiekvienu viešojo pirkimo sutarties nutraukimo atveju kartu konkrečiai įvertinti atitinkamo subjekto individualų elgesį (ar kitas reikšmingas aplinkybes), kuris(-ios) iš esmės nėra aktualus(-ūs) nutraukiant sutartį. Jei būtų priešingai, nepalankesnėje padėtyje nepagrįstai atsidurtų tie kontrahentai, kurie sutartį vykdė nevienasmeniškai, o grupėje su kitais ūkio subjektais.

Šios kasacinio teismo įžvalgos iš esmės davė pradžią perkančiųjų organizacijų dviejų savarankiškų sprendimų – sutarties nutraukimo ir tiekėjo įrašymo į NTS – egzistavimui ir atskyrimui. Kita vertus, tai kartu komplikavo įrašymo į NTS procesą, nes dėl to priimamas sprendimas turėjo įgyti ne tik savarankiškumą formos prasme (pranešimas apie įrašymą, sprendimo argumentų išviešinimas ir pan.), bet ir turinio aspektu, t. y. sprendimas subjektą įrašyti į „juodąjį“ sąrašą turi būti teisėtas – pagrįstas ir motyvuotas. Be to, sprendimo įrašyti į NTS savarankiškumas turinio (teisės) aspektu iš esmės reikštų, kad net teisėtai nutraukus viešojo pirkimo sutartį, dėl to į NTS nebūtinai pakliūtų ją vykdę ūkio subjektai.

„Lazdyno baseino“ byloje susiklostė iš tiesų specifinės aplinkybės, apsunkinančios sumažėjusios tiekėjų grupės (bendraieškių) galimybes toliau vykdyti sutartį: atitinkami atskirų partnerių įnašai (nemokiu tapusio pagrindinio partnerio dalis sudarė 65 proc.); likę partneriai nebuvo pradėję de facto vykdyti sutarties (jiems tenkančių darbų dalies); ilgą laiką komunikacija tarp PO ir tiekėjų grupės vyko per pagrindinį partnerį; PO už dalį darbų pagrindiniam partneriui sumokėjo avansu (t. y., atliko mokėjimus už dar neatliktus darbus), dėl ko, nutraukus rangos sutartį, buvo neaiški nepabaigtų darbų apimtis.

Teisingumo Teismo atsakymai į LAT klausimus

Teisingumo Teismas 2023-01-26 sprendimu (bylos Nr. C–682/21) iš esmės palaikė LAT abejones dėl nacionalinio reguliavimo atitikties ES teisei (kartu dėl sprendimo įrašyti tiekėjus į NTS savarankiškumo) bei suformavo plačią šio sprendimo teisėtumo kontrolės sampratą (ginčijamus pagrindus).

Teisingumo Teismas savo poziciją grindė aptariamo tiekėjų pašalinimo pagrindo nustatymo ir taikymo tikslais, susijusiais su būtent nepatikimų (nesąžiningų) tiekėjų teisių suvaržymu, bei tokiam perkančiųjų organizacijų sprendimui taikytinu proporcingumo principu. Dėl to, nors ES teisei iš principo neprieštarauja NTS sukūrimas ir administravimas, tačiau su proporcingumo principu nesuderinamas toks nacionalinis reguliavimas ir taikymas, kai į šį sąrašą automatiškai patenka už sutartį de jure atsakingi tiekėjai, kurių individualus elgesys ir reikšmingos sutarties vykdymo aplinkybės prieš jų įrašymą nebuvo konkrečiai įvertinti.

Įdomu pastebėti, kad Teisingumo Teismas tiekėjų teisinę atsakomybę išskyrė į dvi apraiškas (stadijas): preziumuojamą ir individualią. Valstybės narės gali įtvirtinti prezumpciją, kad atitinkamas ūkio subjektų grupės narys yra atsakingas už sutarties netinkamą įgyvendinimą (tai atitiktų solidarią jungtinės veiklos partnerių atsakomybę), tačiau tokia prezumpcija turi būti nuginčijama suinteresuotam subjektui galint įrodyti, jog atitinkami trūkumai atsirado ne dėl jo elgesio ir iš jo nebuvo galima pagrįstai reikalauti daugiau, nei jis padarė tiems trūkumams pašalinti.

Taigi ūkio subjektui turi būti sudaryta galimybė tam tikrais atvejais nepakliūti į NTS. Ši teisė neužtikrinama vien tik reabilitacijos (apsivalymo) priemonių taikymu. Teisingumo Teismo (kaip ir LAT) vertinimu, reabilitacija savaime nekompensuoja automatinio ūkio subjekto patekimo į NTS. Vadinasi, tik dėl to, kad atitinkamame pirkime iš „juodojo“ sąrašo galima ištrūkti anksčiau numatyto laiko, nereiškia, jog į jį turi patekti visi sutartį vykdę tiekėjai, nepriklausomai nuo jų patikimumo ir prisidėjimo prie nustatytų trūkumų.

Tiekėjai, siekiantys nepakliūti į NTS, gali remtis iš esmės bet kokiais jų sąžiningą elgesį ir patikimumą patvirtinančiais pagrindais, nepriklausomai nuo to, ar jie susiję su pačiu tiekėju, ar kitais subjektais. Šias aplinkybes vertinančios perkančiosios organizacijos ir teismai, taikydami proporcingumo principą, turi nuspręsti dėl kiekvieno konkretaus aspekto svarbos.

Atsižvelgiant į pristatytas perkančiųjų organizacijų pareigas taikant tiekėjų pašalinimo dėl anksčiau neįvykdytos sutarties pagrindą (įskaitant pirminį įrašymą į NTS) ir šių pareigų proporcingą įgyvendinimą bei tiekėjų teisių gynybos veiksmingumo principą, ūkio subjekto įrašymas į NTS yra teisminės kontrolės objektas.

Kaip pažymėjo Teisingumo Teismas, galimybė pareikšti ieškinį dėl viešojo pirkimo sutarties nutraukimo, dėl kurio tiekėjai įtraukti į NTS, jiems nėra veiksminga teisių gynimo priemonė, siekiant ginčyti sprendimą įtraukti juos į šį sąrašą ir dėl to iš esmės pašalinti iš būsimų viešojo pirkimo procedūrų; iš tiesų sutarties nutraukimo ir įtraukimo į sąrašą bei pašalinimo iš procedūrų teisėtumas pagal ES teisę gali priklausyti nuo skirtingų aspektų.

Taigi Teisingumo Teismas iš esmės pakartojo LAT poziciją (iškeltos abejonės pavidalu), kad perkančiųjų organizacijų sprendimai nutraukti sutartį ir įrašyti subjektą į NTS turėtų būti savarankiški ir atskiri. Dėl to sutarties nutraukimas ir tiekėjo neįrašymas į NTS gali teisėtai koegzistuoti. Priešingu atveju – individualus ūkio subjekto veiksmų ir kitų reikšmingų aplinkybių vertinimas prarastų prasmę, jei būtų iš anksto žinoma, koks bus šio vertinimo rezultatas, t. y. jei nutraukus sutartį, tai neišvengiamai lemtų tiekėjo įrašymą į NTS.

„Lazdynų baseino“ ginčo pabaiga ir (ne)išmoktos pamokos

LAT 2023-04-06 nutartimi (c. b. Nr. e3K-3-180-469/2023), panaikindamas atitinkamas pirmosios ir apeliacinės instancijos teismų sprendimų dalis, patenkino ieškinio reikalavimą ir PO sprendimą dėl bendraieškių įtraukimo į NTS pripažino neteisėtu bei įpareigojo iš naujo atlikti šių subjektų veiksmų vertinimą.

Kasacinis teismas, atsižvelgdamas į Teisingumo Teismo argumentus bei taikydamas ES teisės viršenybės koncepciją, konstatavo, kad bendraieškių įrašymas į NTS yra perkančiųjų organizacijų sprendimas, kurio teisėtumui taikoma teisminė kontrolė.

LAT vertino, kad dėl byloje taikyto nacionalinio reguliavimo, pagal kurį po apeliacinės instancijos teismo sprendimo įsiteisėjimo į „juodąjį“ sąrašą automatiškai patenka atitinkami ūkio subjektai, šie neprivalo atskirai ginčyti jų faktinio įrašymo į NTS aplinkybės, jei toks reikalavimas pareikštas ieškinyje. Net jei perkančiosios organizacijos nesudaro galimybių veiksmingai užginčyti jų sprendimus dėl įrašymo į NTS, tai turi užtikrinti teismai, atlikdami teisės aiškinimo ir taikymo funkcijas, įskaitant perkančiųjų organizacijų įpareigojimą atlikti pagal įstatymą neįvykdytą individualaus vertinimo pareigą.

LAT 2023-04-06 nutartyje, be kita ko, konstatavo, kad nacionalinis viešųjų pirkimų reguliavimas dėl automatinio jungtinės veiklos partnerių įrašymo į NTS ydingas, neatitinka ES teisės. Kyla klausimas, ar ši išvada tebeaktuali, atsižvelgiant į tai, kad per laikotarpį, kai LAT iškėlė abejones dėl nacionalinės teisės atitikties ES teisei ir kai pritaikė iš Teisingumo Teismo gautus atsakymus, buvo pakeistos atitinkamos VPĮ normos.

Tiek ankstesniame, tiek dabartiniame VPĮ reguliavime įtvirtintas tiekėjų reabilitacijos institutas, leidžiantis atitinkamam ūkio subjektui įrodyti, kad po atlikto pažeidimo papildomai priimtos taisomosios priemonės lemia tokio tiekėjo pripažinimą patikimu. Vis dėlto apsivalymo instituto normų taikymas, kaip pažymėjo LAT ir Teisingumo Teismas, aktualus, kai nekyla abejonių dėl ūkio subjekto įrašymo į NTS.

Esminis buvusio ir galiojančio reguliavimų skirtumas yra dėl tiekėjų įrašymo į NTS pobūdžio (lengvumo/sunkumo) ir papildomų galimybių būti išrašytam iš šio sąrašo. Kad ir kaip būtų keista, būtent bylos nagrinėjimo trukmė ir jos metu pasikeitęs teisinis reguliavimas lėmė PO sprendimą neįtraukti keturių baseino rangovų į NTS pradėjus, bet neužbaigus šių subjektų veiksmų individualaus vertinimo.

Kaip jau buvo pažymėta, pagal ankstesnįjį reguliavimą (VPĮ 91 str.), dėl kurio sprendė LAT ir Teisingumo Teismas, tiekėjų įrašymas į NTS iš esmės (išskyrus atvejus, kai dėl to nebuvo reiškiami ieškiniai) priklausydavo nuo teismo procesinio sprendimo turinio ir jo paskelbimo (įsiteisėjimo) momento. Dėl to perkančiosioms organizacijoms nutraukus viešojo pirkimo sutartį, ją vykdę tiekėjai ne iš karto patekdavo į „juodąjį“ sąrašą, o tik tada, kai apeliacinės instancijos teismas jų reikalavimus dėl sutarties nutraukimo neteisėtumo pripažindavo nepagrįstais. Taigi tiekėjai pagal įstatymą galėjo bent pusmetį teisėtai išvengti įrašymo į NTS, be to, šis terminas galėjo būti pratęstas, jei kasacinis teismas, kuriam buvo pateiktas kasacinis skundas, pritaikytų laikinąsias apsaugos priemones.

Naujuoju reguliavimu (galiojančiu nuo 2022-01-01) perkančiosioms organizacijoms iš esmės palengvinamas tiekėjų įrašymas į NTS, nes ši procedūra siejama tik su viešojo pirkimo sutarties nutraukimu. Net duomenų skelbimo „juodajame“ sąraše trukmė skaičiuojama ne nuo faktinio informacijos pateikimo, bet sutarties nutraukimo momento. Būtent dėl to PO, viešojo pirkimo sutartį nutraukusi 2021-01-22, nebegalėjo bendraieškių įtraukti į NTS.

Pagal šiuo metu galiojančio VPĮ 91 str. nuostatas tiekėjai per 10 dienų nuo vienašalio viešojo pirkimo sutarties nutraukimo (ar kito šioje normoje įtvirtinto juridinio fakto) įrašomi į NTS (ar atnaujinama paskelbta informacija), per šį laikotarpį, bet ne vėliau kaip per 3 darbo dienas, jie apie tai informuojami. Taigi tiekėjų informavimas ir įrašymas į NTS gali įvykti tą pačią dieną (ar labai mažu laiko tarpu), be to, tokio sprendimo ginčijimas teisme neturi sprendimo galiojimo sustabdomojo poveikio, o tiesiog nurodomas „juodajame“ sąraše šalia kitos informacijos.

Šiuo aspektu taip pat gali kilti klausimas, ar apskritai tiekėjai gali prašyti teismo taikyti laikinąją apsaugos priemonę – laikino išbraukimo iš NTS. Pagal VPĮ 91 str. 3 d. tiekėjas turi teisę į NTS patalpinti savo paaiškinimus dėl sutarties vykdymo aplinkybių, o 91 str. 4 d. įtvirtinta, kad „šiame straipsnyje nurodytos informacijos paskelbimo tikslas – informuoti perkančiąsias organizacijas, perkančiuosius subjektus ar suteikiančiąsias institucijas apie pirkimo sutarties neįvykdžiusius ar netinkamai ją įvykdžiusius tiekėjus“.

Pastarąja nuostata pakeista „juodojo“ sąrašo funkcija doktrinos įvardijama kaip „skelbimų lenta“, nebesukelianti negrįžtamų neigiamų padarinių į šį sąrašą patekusiems tiekėjams. Ši VPĮ norma, be kita ko, turi būti aiškinama ir taikoma kartu su VPĮ 46 str. 8 d., kurioje įgyvendinti Teisingumo Teismo 2019-06-19 išaiškinimai byloje Meca (bylos Nr. C–41/18): vienos perkančiosios organizacijos sprendimas vienašališkai nutraukti viešojo pirkimo sutartį ir dėl to tiekėją įrašyti į „juodąjį“ sąrašą savaime nesaisto kitos perkančiosios organizacijos, kuri gali prieiti prie kitokio vertinimo išvados ir dėl to tokiam subjektui leisti ad hoc (savo pirkime) pateikti pasiūlymą, t. y. tokį ūkio subjektą iš šio sąrašo de jure išbraukti.

VPĮ 46 str. 8 d. įtvirtinta, kad perkančioji organizacija, priimdama sprendimus dėl tiekėjo pašalinimo iš pirkimo procedūros šio straipsnio 4 ir 6 dalyse nurodytais pašalinimo pagrindais, atsižvelgia į tai, ar vertinant tiekėjo patikimumą tiekėjo pašalinimas iš pirkimo procedūros proporcingas vertinamam tiekėjo elgesiui, šio straipsnio 4 dalies 7 punkto c papunkčio atveju – ar taikant šį tiekėjo pašalinimo iš pirkimo procedūros pagrindą nebūtų reikšmingai apribota konkurencija. Priimant sprendimus dėl tiekėjo pašalinimo iš pirkimo procedūros šio straipsnio 4 dalies 4 ir 6 punktuose nurodytais pašalinimo pagrindais, gali būti atsižvelgiama į pagal šio įstatymo 52 ir 91 straipsnius skelbiamą informaciją.

Vadinasi, nors tiekėjai lengviau (lyginant su prieš 2022-01-01 reguliavimu) įrašomi į NTS, tačiau iš jo lengviau ir gali būti pašalinti.

Vis dėlto manytina, kad, nepriklausomai nuo to, kad pasikeitė atitinkamos VPĮ 46 ir 91 str. nuostatos, tačiau pristatytų LAT ir Teisingumo Teismo išaiškinimų kontekste nacionalinė viešųjų pirkimų teisinė sistema šioje srityje iš esmės išliko nepakitusi.

Nors pagal šiuo metu galiojantį reguliavimą tiekėjai iš anksto informuojami apie jų būsimą įrašymą į NTS, o tai tiekėjams leidžia aiškiau (paprasčiau) reikšti reikalavimus teisme, tačiau perkančiosios organizacijos ir toliau neįpareigojamos atlikti individualaus ūkio subjektų elgesio vertinimo (apskritai abejotina, ar dėl VPĮ įtvirtintų terminų jos sugebėtų tai tinkamai atlikti savo iniciatyva).

Tiekėjų įrašymas į „juodąjį“ sąrašą liko nesavarankiškas perkančiųjų organizacijų sprendimas, priklausantis išimtinai nuo perkančiųjų organizacijų sprendimo nutraukti viešojo pirkimo sutartį. Be to, pagal VPĮ iš principo negali susiklostyti situacija, kad tiekėjas būtų neįrašytas į NTS, nors sutartis su juo buvo nutraukta teisėtai.

Pagal VPĮ 91 str. NTS registruojama informacija apie pareikštą ieškinį dėl sutarties nutraukimo, ieškinio atmetimą ar patenkinimą, bet ne ieškovo reikalavimą teismui panaikinti perkančiosios organizacijos sprendimą įtraukti tiekėją į NTS ar šio reikalavimo patenkinimą (atmetimą). Toks reguliavimas iš esmės paneigia perkančiųjų organizacijų sprendimų nutraukti sutartį ir įrašyti tiekėją į NTS savarankiškumui ir atskirčiai.

Taigi vertinant teisės normas ir teismų praktiką tebeegzistuoja skirtingos koncepcijos, kaip turėtų būti įgyvendinamas nepatikimų tiekėjų dalyvavimo viešųjų pirkimų teisiniuose santykiuose ribojimas. Įstatymų leidėjas galimai siekė įtvirtinti kompromisinį modelį – supaprastinamas tiek tiekėjų įtraukimas, tiek jų išbraukimas į (iš) NTS – ir taip palengvinti šios procedūros taikymą (akivaizdu, kad tiekėjų elgesio individualus vertinimas sudėtingas, užtrunka papildomo laiko, gali sukelti papildomus ginčus). Vis dėlto toks kompromisas (kaip ir, pavyzdžiui, apsivalymo priemonių taikymas), teismų vertinimu, nelaikytinas pakankama kompensacine priemone, atitinkančia proporcingumo imperatyvą.

Neatmestina, kad tiekėjų (tiek pavienių, tiek daugianarių) individualaus elgesio vertinimo procedūra gali atgrasyti perkančiąsias organizacijas pildyti „juodąjį“ sąrašą. Kita vertus, apskritai viešųjų pirkimų teisinis reguliavimas (ir jo aiškinimas teismų praktikoje) kuo toliau, tuo labiau orientuoja šalis į bendradarbiavimą, individualaus elgesio ir reikšmingų aplinkybių vertinimą (neįprastai mažos kainos vertinimas, patikėtos informacijos vertinimas konfidencialia ir pan.).

Nepriklausomai nuo to, kad už sutarties netinkamą vykdymą atsakingiems tiekėjams savo patikimumą (sąžiningumą) ir pastangas išvengti nustatytų trūkumų, tikėtina, pavyks įrodyti gan specifiniais atvejais (priešingu atveju būtų nepagrįstai sumenkinta jų prisiimama verslo rizika), tačiau bet kokiu atveju jiems, prieš patenkant į „juodąjį“ sąrašą, galimybė paneigti teisinės atsakomybės prezumpciją privalo būti suteikta. Iš esmės tik toks sutartinių santykių pabaigos etapas užtikrins teisėto perkančiųjų organizacijų elgesio standartą, išplaukiantį iš teismų praktikos.

Kol įstatymų leidėjas dar kartą nepakeitė NTS sudarymo procedūros, perkančiosioms organizacijoms reikės pasirinkti, kurią pareigą joms teks pažeisti: ar dėl individualaus tiekėjo elgesio ir reikšmingų aplinkybių vertinimo jį pavėluotai įrašyti į „juodąjį“ sąrašą (pozityviosios teisės pažeidimas), ar tiekėją automatiškai, t. y., be tyrimo, įtraukti į NTS (teismų praktikoje atskleisto proporcingumo pareigos pažeidimas). Manytina, kad būtent pastarosios pareigos pažeidimas yra žalingesnis tiek tiekėjams, tiek pačioms perkančiosioms organizacijoms, juolab kad kasacinio teismo jau pripažinta, jog analogiškas nacionalinis teisinis reguliavimas yra ydingas ir neatitinka ES teisės.

Dr. Karolis Šimanskis yra advokatų kontoros “Ellex Valiūnas ir partneriai” asocijuotas teisininkas