R. Drakšas, R. Jurka. Piktnaudžiavimas teise nušalinant gynėją baudžiamajame procese

Vienas pamatinių šiuolaikinės baudžiamojo proceso teisės principų yra asmens teisė į veiksmingą ir realią gynybą, kuri įgyvendinama užtikrinant asmeniui galimybę gintis pačiam arba per savo paties pasirinktą gynėją, arba teisės aktų nustatytais atvejais gauti teisinę pagalbą nemokamai. Asmens teisė į gynybą ir pačiam pasirinkti gynėją yra universalus principas, pripažįstamas tiek nacionaliniu, tiek tarptautiniu lygmeniu. Netrukdomas advokato dalyvavimas baudžiamajame procese yra reali garantija, kad procesas vyks laikantis įstatymo, nebus pažeistos asmens teisės ir teisėti interesai, o asmuo galės realiai pasinaudoti savo teise į gynybą, kas neturint profesionalių teisinių žinių, gali tapti sunkiai įgyvendinama.

Vis dėlto, praktikoje pasitaiko situacijų, kai formaliai taikant Lietuvos Respublikos baudžiamojo proceso kodekso (BPK) nuostatas siekiama riboti asmens teisę į gynybą, o konkrečiai – teisę turėti savo pasirinktą gynėją. Vienas iš tokių pavyzdžių – atvejis, kai baudžiamojoje byloje sėkmingai apgynęs (pasiekęs išteisinimą) savo klientą advokatas vėliau tapo jau kito (naujo) ikiteisminio tyrimo dėl to paties kliento dalyviu. Būtent, šiame naujame tyrime advokatas vėl veikė kaip kliento gynėjas. Tačiau įdomu tai, kad šiam advokatui buvo įteiktas šaukimas atvykti į ikiteisminio tyrimo įstaigą procesinių veiksmų atlikimui, o atvykus paaiškėjo, kad minėtą advokatą norima apklausti kaip liudytoją ikiteisminiame tyrime, kuris vyksta jo ginamo kliento atžvilgiu.

Kaip to ir reikėjo tikėtis, advokatas, atsižvelgdamas į tai, kad jis kaip gynėjas negali būti apklausiamas kaip liudytojas dėl aplinkybių, sužinotų vykdant profesines pareigas, vadovaudamasis BPK 80 straipsnio 3 punktu atsisakė būti apklausiamas. Nežiūrint to, ikiteisminio tyrimo pareigūnas šį advokato atsisakymą būti apklausiamam kaip liudytoju įrašė liudytojo apklausos protokole. Netrukus po to prokuroras kreipėsi į ikiteisminio tyrimo teisėją prašydamas gynėją nušalinti, motyvuodamas tuo, kad advokatas ikiteisminio tyrimo metu buvo apklaustas kaip liudytojas, todėl vadovaujantis BPK 61 straipsnio 1 dalimi toliau procese dalyvauti negali.

Atitinkamai ikiteisminio tyrimo teisėjas nutartimi prokuroro prašymą patenkino ir advokatą kaip gynėją nušalino nuo tolesnio dalyvavimo minėtame ikiteisminiame tyrime. Teisėjas šiuo klausimu pažymėjo, kad advokatas to paties ikiteisminio tyrimo metu atliko gynėjo pareigas, tačiau taip pat turėjo ir liudytojo procesinį statusą, ką patvirtina liudytojo apklausos protokolas. Pasak teisėjo, nepriklausomai nuo to, ar advokatas faktiškai davė parodymus, ar ne, svarbu pats faktas, kad jis buvo apklausiamas kaip liudytojas. Toks procesinių statusų daugetas, teisėjo vertinimu, esą kelia interesų konflikto pavojų ir gali pažeisti teisingo proceso principą.

Vertinant aptariamą atvejį būtina pažymėti, kad iš tiesų, BPK 61 straipsnio 1 dalis expressis verbis nustato, kad advokatas arba advokato padėjėjas neturi teisės dalyvauti procese kaip gynėjas arba nukentėjusiojo, civilinio ieškovo ir civilinio atsakovo atstovas, jeigu jis toje pačioje byloje anksčiau dalyvavo kaip liudytojas, etc. Šia nuostata siekiama išvengti situacijų, kuomet: a) advokato profesine praktika besiverčiantis asmuo tapo asmeniu, apie kurį yra duomenų, kad jis gali žinoti kokių nors reikšmės bylai išspręsti turinčių aplinkybių, t. y. liudytoju konkrečiame baudžiamajame procese, o vėliau tame pačiame procese šis advokatas siekia tapti gynėju arba įgaliotuoju atstovu ir pan.; b) advokatas, būdamas gynėju, įgijo ir kito proceso subjekto, t. y. liudytojo, galinčio duoti parodymus dėl tų pačių bylos aplinkybių, statusą ir dėl to kyla realus procesiškai reikšmingų interesų konfliktas ar jo regimybė. Pavyzdžiui, gynėjas duodamas parodymus atskleidžia duomenis, kurie ikiteisminio tyrimo pareigūnams nėra žinomi ir kurie gali būti panaudoti toje pačioje byloje. Arba nors advokatas ir neatskleidžia naujų duomenų, tačiau pats parodymų davimo faktas liudija, kad advokatas nėra lojalus savo klientui. Taigi tokiu būdu advokatas ima veikti prieš kliento interesus, o jo gynyba tampa deklaratyvi ir simuliacinio pobūdžio, dėl ko kyla akivaizdus interesų konfliktas.

Visai kita situacija, jei advokatas kviečiamas pas tyrėją atvyksta, tačiau sužinojęs, kad jį norima apklausti kaip liudytoją vadovaudamasis BPK nuostatomis atsisako būti juo apklausiamas. Tokiu atveju advokatas ne tik kad neatskleidžia apie klientą jokios informacijos, bet apskritai atsisako dalyvauti procesiniame veiksme, kas niekaip nepažeidžia nei advokato profesinės etikos, nei juo labiau kliento teisėtų lūkesčių ir teisingumo vykdymo interesų.

Pažymėtina, kad gynėjo nušalinimo paskirtis – apsaugoti procesą nuo realios procesinių interesų kolizijos, o ne suteikti teisėsaugos institucijų pareigūnams priemonę procesiniam spaudimui daryti. Todėl vien formalus liudytojo statuso atsiradimas ar suteikimas – šiuo atveju liudytojo apklausos protokolo surašymas, kai advokatas de facto nebuvo apklaustas, nes atsisakė būti apklausiamas liudytoju, ir neatskleidė jokių aplinkybių, kurias sužinojo atlikdamas gynėjo funkcijas, negali būti laikomas pagrindu nušalinimui. Priešingu atveju procesinė forma įgautų viršenybės prieš turinį pobūdį, o teisė į gynybą virstų priklausoma nuo formalių institucijų veiksmų. Tai reiškia, kad pakanka tyrėjo iniciatyvos iškviesti gynėją ir suteikti jam liudytojo statusą, kad būtų eliminuotas bet kuris tyrimą vykdančioms institucijoms neparankus advokatas, nepaisant to, jog jis iš viso nedavė parodymų ir nepažeidė lojalumo klientui principo. Tai akivaizdus piktnaudžiavimas gynėjo nušalinimo teise baudžiamajame procese.

Keliamai problemai itin svarbus aspektas, kad BPK 80 straipsnyje aiškiai nurodyta, kad gynėjas negali būti apklausiamas kaip liudytojas dėl aplinkybių, kurias sužinojo vykdydamas savo pareigas. Todėl tinkamai aiškinant ir taikant įstatymo nuostatas ikiteisminio tyrimo pareigūnai apskritai neturi teisės kviesti gynėjo į apklausą kaip liudytojo toje byloje, kurioje jis teikia teisinę pagalbą savo klientui. Tai numatyta ir Lietuvos Respublikos advokatūros įstatymo 46 straipsnio, įtvirtinančio advokato garantijas, 1 dalyje, skelbiančioje, kad advokatas negali būti šaukiamas kaip liudytojas ar teikti paaiškinimus dėl aplinkybių, kurias sužinojo atlikdamas savo profesines pareigas. Aptariama procesinė garantija, kaip tai aprašė kasacinis teismas vienoje iš savo nutarčių (Nr. 2K-720/2003), grindžiama gynėjo ir jo kliento pasitikėjimu – draudimo apklausti įtariamojo ar kaltinamojo gynėją paskirtis yra sudaryti prielaidas sukurti pasitikėjimu paremtus santykius tarp gynėjo ir jo ginamojo, t. y. tam, kad ginamasis, nebijodamas, jog tam tikros aplinkybės gali būti atskleistos, galėtų jas patikėti savo gynėjui, kad pastarasis galėtų tinkamiau organizuoti gynybą.

Tad jei advokatas, gavęs šaukimą, atsisako būti apklausiamas kaip liudytojas ir neduoda jokių parodymų, jo atsisakymas negali būti įforminamas liudytojo apklausos protokolu. Gynėjas šiuo atveju neįgyja liudytojo procesinio statuso, todėl toks „apklausos“ dokumentas negali sukelti teisinių pasekmių. Priešingas aiškinimas prieštarauja teisės principui „ex injuria jus non oritur“ – iš neteisės negali atsirasti teisė.

Akivaizdu, kad toks gynėjo nušalinimas, grindžiamas vien formaliu liudytojo statuso suteikimu, neatitinka BPK 61 straipsnio paskirties bei konstitucinės teisės į gynybą esmės, kurią garantuoja ir Žmogaus teisių ir pagrindinių laisvių apsaugos konvencijos 6 straipsnio nuostatos, o Europos Žmogaus Teisių Teismas aiškindamas šias nuostatas yra pažymėjęs, kad konvencija skirta garantuoti ne teorines ar iliuzines teises, o praktines ir veiksmingas teises; tai ypač pasakytina apie gynybos teises, atsižvelgiant į svarbią vietą, kurią demokratinėje visuomenėje užima teisė į teisingą teismą, iš kurios jos kyla (Artico v. Italy“ (1980)).

Teisingumo principas reikalauja, kad įstatymo nuostatos būtų taikomos ne formaliai, o pagal jų tikslą ir turinį. Nušalinimas turi būti siejamas ne su abstrakčiu ar teoriniu interesų konflikto pavojumi, o su realiu gynėjo ir kliento interesų susikirtimu, t. y. kai advokatas faktiškai duoda parodymus ikiteisminio tyrimo metu. Priešingu atveju sukuriama pavojinga praktika, kai pakanka tyrėjo formalaus veiksmo – išsiųsti šaukimą gynėjui ar surašyti protokolą – kad būtų apribota pamatinė žmogaus teisė į gynybą.

Tokia padėtis kelia grėsmę visai baudžiamojo proceso sistemai, nes paverčia teisingumo įgyvendinimo mechanizmą formaliu instrumentu, kuriuo galima manipuliuoti. Tokiais atvejais nušalinimo institutas praranda savo teisinę prasmę ir tampa piktnaudžiavimo procesinėmis teisėmis įrankiu, leidžiančiu valstybės institucijoms riboti kaltinamojo teisę laisvai pasirinkti gynėją, kas demokratinėse valstybėse neturėtų būti toleruojama ir palaikoma. Dėl to šiuo metu esanti teismų praktika taikyti gynėjų nušalinimą remiantis formaliai suteiktu liudytojo statusu, kai jis remiantis BPK net negalėjo būti suteiktas, laikytina ydinga ir keistina.

Romualdas Drakšas yra advokatas, advokatų tarybos narys, profesorius, teisės mokslų daktaras, Raimundas Jurka yra advokatas, advokatų tarybos narys, profesorius, teisės mokslų daktaras