J.Paužaitė-Kulvinskienė. Investicinio arbitražo reformos iššūkiai Lietuvos administracinio proceso teisei
Žiūrint retrospektyviai[1], jau ilgą laiką tvyrojo įtampa tarp Europos Komisijos ir Europos Sąjungos Teisingumo Teismo (ESTT) iš vienos pusės ir verslo investicijų apsaugos advokatų ir arbitražo teismų iš kitos pusės. Šioje istorijoje nuolatos buvo bandoma subalansuoti sudėtingą Europos Sąjungos teisės ir tarptautinės investicinės teisės santykį: pradedant 2007 m. „Eastern Sugar“ v. Čekijos Respublika (2007 m. balandžio 12 d. sprendimas, SCC Nr. 088/2004), kuriame arbitražo teismas nustatė, jog valstybės įstojimas į ES neturėjo įtakos Čekijos įsipareigojimams investuotojams, atsirandantiems pagal dvišales investicines apsaugos sutartis (toliau ir – BIT), taip pat ir “Micula” v. Rumunija (2013 m. gruodžio 11 d. arbitražo sprendimas, ICSID byla Nr. ARB / 05/20), kurioje buvo aptartas darnus BIT ir Europos sutarčių aiškinimas. Dar iki ESTT Slovakijos v. Achmea byla C-284/16 buvo matomi ženklai, jog ES politika vidaus rinkų harmonizavimo srityje siekiama naujo kokybinį teisinio reguliavimo. Jeigu iki devintojo dešimtmečio pabaigos daugelis ES senbuvių (Nyderlandai, Austrija, Vokietija, Prancūzija) beveik neturėjo tiesioginių užsienio investicijų Vidurio ir Rytų Europos valstybėse, tai po 1989 m. dvišalės investicijų apsaugos sutartys tapo tinkamiausiu investuotojų iš „senųjų narių“ apsauga nuo galimai nenuspėjamų Vidurio ir Rytų Europos valstybinės valdžios institucijų sprendimų. Pereinamuoju laikotarpiu, iki šioms valstybėms tampant pilnateisėmis ES narėmis, toks investitorių apsaugos modelis buvo racionaliausias. Naujoms ES narėmis perėmus ES vertybinius teisinius standartus, ES viduje liko galioti apie 200 dvišalių investicijų apsaugos sutarčių, kurių didžiąją dalį sudarė susitarimai tarp „senųjų“ ir „naujųjų“ ES valstybių. Taigi, ES teisyne susiformavo „paralelinis“ dvišalių investicijų apsaugos sutarčių pasaulis, kurio nuostatos galimai ne visada susiderino su autonomine ES teisės sistema. O egzistuojanti paralelinė privačių arbitražų tikrovė galimai pradėjo kelti grėsmes ESTT jurisdikcijos monopolijai, aiškinant ES teisę. Tad jau nuo 2010 m. Europos Komisija keletą kartų ragino ES valstybes nares savo iniciatyva nutraukti ES vidaus dvišalius susitarimus, galiausiai 2015 m. Komisija pradėjo pažeidimo procedūrą prieš Austriją ir kitas valstybes.
Luxembourg locuta causa finite Lemiamas lūžis įvyko 2018 m. kovo 6 d. priėmus Achmea sprendimą, po kurio tapo aišku, jog perfrazuojant filosofo šv. Augustino žodžius – “Luxembourg locuta causa finite“. Investuotojų teisinės apsaugos mechanizme tarptautinių arbitražo teismų jurisdikcija nėra suderinama su ES teisės garantuojamu efektyvios teisminės gynybos standartu, o ES dvišalių investicijų apsaugos sutarčių paralelinis pasaulis neleidžia formuotis vieningiems ES vidaus rinkos teisinės apsaugos principams. ESTT argumentai: jog arbitražinės išlygos BIT sutartyse yra nesuderinamas su SESV 344 straipsnyje numatytu lojalaus bendradarbiavimo tarp nacionalinių teismų ir ES TT principu, kadangi arbitražo teismai nėra įpareigoti kreiptis į ETT dėl prejudicinio sprendimo pagal SESV 267 straipsnį. Taip pat, antrasis argumentas – kadangi nacionalinė proceso teisė numato labai ribotą arbitražo sprendimų patikrinamumo galimybę nacionaliniuose teismuose, tai tokia situacija neužtikrinti visiško Sąjungos teisės veiksmingumo, kai ginčą sprendžia arbitražo teismai. Šiuo sprendimu ESTT išėjo ne tik kad už prejudicinio sprendimo paprašiusio Vokietijos Aukščiausiojo Teismo ribų, bet ir nepaisė Generalinio advokato pozicijos bei jai pritarusių Vokietijos, Prancūzijos ir kitų valstybių narių pozicijos, kuri buvo palanki ES dvišalėms investicijų apsaugos sutarčių atžvilgiu. Reikia pripažinti, jog ESTT nuosekliai vysto „autonominės ES teisės sistemos“ kryptį, kurią jis aiškiai išdėstė ir savo 2014 m. gruodžio 18 d. sprendime dėl ES prisijungimo prie Europos žmogaus teisių konvencijos.
BIT sutarčių sukelti sisteminiai „nepatogumai“
Ginčams iš BIT sutarčių dažniausiai būdavo nustatomas specialusis žinybingumas, t.y. tarptautinis arbitražo teismas, nors pagal savo prigimtį ginčai iš BIT sutarčių yra ginčais su valstybe dėl investitorių pažeistų teisių, kai tie pažeidimai padaromi actum iuri imperii pagrindu, t.y. priėmus investitoriaus teises pažeidžiantį individualų administracinį sprendimą, ar norminių administracinį aktą. Nustatytas tokių ginčų supra-nacionalinis žinybingumas, t.y, kai jie yra išimami iš nacionalinių jurisdikcinių sistemų, ilgainiui suformavo sisteminius iššūkius:
(i) ginčą sprendžiančiose arbitražinėse institucijose valstybės viešųjų interesų apsaugos (pvz. nacionalinio saugumo, socialinė apsauga, gamtos išteklių apsauga) ir investuotojų privačių interesų apsaugos balansą pasiekti tapdavo vis sunkiau, kadangi arbitražo teisme, skirtingai nei nacionaliniame teisme, vyraujantis prioritetinis tikslas yra investuotojo, o ne viešųjų valstybės interesų apsauga, kurie likdavo antraeiliu tikslu;
(ii) arbitražų sprendimais nėra formuojama precedentinė atmintis dėl arbitražo proceso specifikos (konfidencialumo), kas objektyviai užkerta kelią teisinės kultūros kitimui, kurią nacionaliniame lygmenyje formuoja konstitucinė bei kitų jurisdikcijų aukščiausieji teismai;
(iii) arbitražo sprendimai neturi paveikimo investitorių teisinės apsaugos politikos formuotojams, skirtingai nei nacionalinių teismų sprendimai, po kurių teisės sistemoje daromi esminiai pakeitimai investuotojų apsaugos teisiniame reguliavime[2]. Tai gi, po Achmea sprendimo, logiškai investuotojų apsaugos modelio reformos grandinėje buvo priimtas 2020 m. gegužės 5 d. ES valstybių susitarimas nutraukti ES valstybių sudarytus dvišales investicijų apsaugos sutartis. 23 ES valstybės jau pasirašė susitarimą dėl nutraukimo, tačiau priklausomai nuo jo ratifikavimo atitinkamoje valstybėje narėje, bus skirtingos jo įsigaliojimo datos. Tačiau reikia pabrėžti, jog keturios valstybės nepritarė šiam žingsnius: Švedija, Suomija ir Austrija Airija, pastaroji tiesa neturi sudariusi ES BIT sutarčių, šios valstybės turi savarankiškai nutraukti savo sudarytas BIT. Šioje investicinių arbitražinių išlygų reformos grandinėje galima pamatyti labai aiškų ES vertybinį vektorių – formuoti vidaus ES investuotojų apsaugos modelį per nacionalines teisės ir teismų sistemas. Kitaip tariant – ES valstybių narių materialinės ir procesinės teisės yra pakankamai brandžios, jog užtikrintų veiksmingą ES sutarties 19 straipsnio 1 dalį, t.y. suteiktų veiksmingas teisines gynybos priemones, įskaitant ir investuotojų ginčams su valstybe. Šioje ES TT žinutėje ypatingai pabrėžiama, jog būtinas valstybių narių pasitikėjimas viena kitos teisinėmis sistemomis. Žinoma, pasitikėjimas pagrindas yra gana trapus, kadangi teisminių procesų autonomija yra tas nacionalinio teisinio identiteto elementas, kuriuo labiausiai investuotojai grindžia savo baimes, žvelgdami į įvykius Vengrijoje ar Lenkijoje. Šią investuotojų baimę kažkiek galima minimalizuoti siūlomais papildomais ES procesiniais instrumentais, t.y. kreipimasis dėl prejudicinio sprendimo į ES TT ar galiausiai ieškiniai prieš valstybę dėl pažeidimo.
Tiek Achmea sprendimas, tiek praėjusių metų ES susitarimas nutraukti dvišales investicijų apsaugos sutartis yra labai svarbūs žingsniai tiek investuotojams, tiek valstybėms narėms. Kol kas lieka neaišku, kaip Europos investuotojai, rizikuojantys verslo rizika kitoje Europos šalyje, galės pasinaudoti apsauga nuo savavališkų valstybės priemonių, kurią joms anksčiau aiškiai garantavo tarptautinė teisė. Dėl to kylantis teisinis netikrumas nėra geras signalas investicijų klimatui Europoje. Neabejotinai reikia bendros Europos investicijų apsaugos tvarkos, t.y. unifikuotų materialinių investitorių apsaugos standartų. Tai pabrėžė dar 2016 m. pateiktas “Non-Paper” (Vokietijos, Prancūzijos, Austrijos, Suomijos ir Nyderlandų iniciatyva), bet ir EK inicijuotos konsultacijos dėl investicijų apsaugos ES. Visgi, matyt praeis nemažai laiko, kol įsigalios naujas investitorių apsaugos režimas, kadangi UNICITRALO III grupės taisyklės turėtų įsigalioti 2026 m. Tai gi, realistiškiausias šiai dienai lieka investitorių apsaugos modelio nacionalinis lygmuo.
O kas bus toliau nacionalinėje administracinio proceso teisėje? Procesinėje teisėje Lietuvoje egzistuoja trys autonominės jurisdikcijos: konstitucinė bei administraciniai ir bendrosios kompetencijos teismai. Šiai dienai Lietuvos Apeliacinis teismas iki šiol yra pagrindinis teismas, kuris vertina užsienio arbitražų bei teismų sprendimų pripažinimo ir vykdymo klausimus, tad bendrosios jurisdikcijos teismai šiai dienai turi daugiau patirties investitorių apsaugos klausimais. Visgi, neatmestina ir administracinių teismų jurisdikcinė galimybė, kadangi jos privalumas, lyginant su „senosios“ Europos administracinių teismų jurisdikcijomis, yra ta, jog Lietuvos administracinio teismo teisėjas gali įvertinti ir viešojo administravimo subjekto individualaus ar norminio sprendimo ar kitokių veiksmų teisėtumą/pagrįstumą, ir tame pačiame procese išspręsti žalos atlyginimo klausimą. Be to, yra ABTĮ 20 str. 2 d. 12 p. nustatantis Vilniaus apygardos administracinio teismo papildomą kompetenciją pagal ypatingos valstybinės svarbos įgyvendinančių institucijų pareiškimus dėl žemės paėmimo visuomenės poreikiams teisės akto teisėtumo. Tai, kad administraciniuose teismuose gali būti nagrinėjami atskiri valstybės ir investuotojo ginčo aspektai rodo ir „Danpower Baltic Taika elektrinė“ ir Valstybinės energetikos inspekcijos ginčas dėl leidimo gaminti elektros energiją patikslinimo. Įdomu, jog šiame ginče iškilo taikos sutarties tarp šalių tvirtinimo klausimas, kurią LVAT atsisakė patvirtinti, argumentuodamas, jog elektros energijos skatinamojo tarifo taikymas pareiškėjui neabejotinai yra susijęs su viešuoju interesu, nes tokio tarifo taikymas paliestų visų elektros energijos vartotojų interesus: “Šioje administracinės bylos nagrinėjimo stadijoje teismo kolegija negali vienareikšmiškai pasisakyti ar pareiškėjo siekiamas skatinamasis elektros energijos supirkimo tarifas, kurio taikymas be kita ko apsprendžiamas ir šioje byloje pateikta taikos sutartimi, nepažeis viešojo intereso. Todėl teismas šioje proceso stadijoje negali patvirtinti taikos sutarties“[3]. Be to, administraciniai teismai atlieka norminių administracinių aktų teisėtumo tyrimą, skirtingai nuo bendrosios kompetencijos teismų, kurie susidūrę su šiuo klausimu, privalo stabdyti bylą ir kreiptis į administracinius teismus.
Visgi, galutinai dėl šio klausimo, kurios jurisdikcijos ir kuriam konkrečiai teismui bus teismingi investitorių ginčai su valstybe, jeigu tai nebus aiškiai įrašyta LR Investicijų įstatymo 6 str. 2 d., dėl šio klausimi kiekvienu atveju ad hoc turės pasisakyti specialioji teismingumo kolegija (ABTĮ 22 str.), kadangi dažnu atveju tokiame ginče bus persipynusių ir civilinių, ir administracinių teisinių santykių aspektų, o tai kelia teisinio reguliavimo neaiškumo ir procesinių staigmenų rizikas investuotojams.
Investuotojų apsaugos modeliui svarbus yra ir šių metų, 2021 m. kovo 4 d. Konstitucinio teismo nutarimas dėl nustatytų kriterijų investuotojui, kuriuos jis turėtų atitikti tai atvejais, kai investuoja į nacionalinės svarbos objektus. Įstatyme[4] keliamas papildomas kvalifikacinis reikalavimas – atitikti nacionalinio saugumo interesus ir taip pat numatoma speciali šio reikalavimo patikrinimo procedūra. Konstitucinės justicijos byloje buvo keliama abejonė, ar asmenims, turintiems įtariamojo ar kaltinamojo statusą ir nepasibaigus baudžiamajam persekiojimui apkaltinamojo nuosprendžio priėmimu, gali būti taikomi tam tikri civilinių teisių suvaržymai, t.y. jiems draudžiama investuoti į nacionalinės svarbos objektus. Klausimas, ar tokie suvaržymai atitinka nekaltumo prezumpcijos koncepciją. Visgi, toks suvaržymas KT pripažintas proporcingu investitorių ūkinės veiklos laisvės suvaržymu, kadangi juo siekiama teisėto tikslo – išvengti grėsmės valstybės ar visuomenės saugumui. Yra ir kitas įdomus šios bylos aspektas – dėl tokio investuotojo teisės į efektyvią teisminę gynybą, kai jis pripažįstamas neatitinkančiu nacionalinio saugumo interesų. Kadangi pagal specialaus įstatymo reguliavimą, sprendimą dėl tokio investuotojo priima Vyriausybė ir nors pačiame įstatyme nustatyta, jog ginčai yra nagrinėjami administraciniuose teismuose, tačiau tiek 2020 m. gruodžio 11 d. KT nutarimas, tiek 2019 m. sausio 11 d. KT spendimas dėl prašymo grąžinimo sujaukė prieš 10 metų, 2010 gegužės 13 d. KT nutarime suformuotą vertybinę poziciją, jog Vyriausybės veiksmų teisėtumas, kuriais įgyvendinamas viešasis administravimas, o ne kuriais vykdomos per se konstitucinio pobūdžio valstybinio valdymo funkcijos, yra nagrinėjamos administraciniuose teismuose. Tad investuotojams, kurių teisinis statusas bus neigiamai įtakojamas Vyriausybės aktų pagrindu, lieka tam tikras neapibrėžtumas dėl tinkamo teisminės gynybos kelio pasirinkimo.
Vietoje pabaigos: Investicinių arbitražų deportacija iš Edeno investitorių atmintyje įsimins ilgam, tačiau gyvenimas žemėje ir gi galimas. Dabar, kai esame pereinamajame etape, svarbu kruopščiai įgyvendinti dvišalių investicinių sutarčių nutraukimą, t.y. atsargiai uždaryti, o ne trankytis durimis ir ateityje matyti investitorių apsaugos modeliui galimybes augti ir tobulėti ir nacionalinių jurisdikcijų erdvėse.
Jurgita Paužaitė-Kulvinskienė yra VU Teisės fakulteto Viešosios teisės katedros profesorė
[1] Tekstas parengtas pranešimo pagrindu, skaityto 2021 m. gegužės 27-28 dienomis įvyko Vilniaus universiteto Teisės fakulteto organizuotoje tarptautinėje konferencijoje „Investicinio arbitražo reforma ir vidinių ES investicinių sutarčių nutraukimas“
[2] Vienas retesnių atvejų, kai lietuvių statybos bendrovei padavus Danijos Karalystę į ICSID (Vašingtino arbitražas) remiantis dvišale Lietuvos ir Danijos investicijų apsaugos sutartimi, kadangi tai apskritai pirmasis istorijoje ieškinys prieš Daniją, šios šalies parlamentas inicijavo parlamentinį tyrimą, žr. Danijai – milijoninis lietuvio ieškinys tarptautiniame arbitraže, šalies parlamentas imasi tyrimo – Verslo žinios (vz.lt)
[3] Galiausiai Vyriausybės pasitarime pritarta generalinės taikos sutarties projektui su Vokietijos kompanija „Danpower“, kuria užbaigtos aštuonios administracinės ir civilinės bylos nacionaliniuose ir tarptautiniuose teismuose. „Danpower“ įsipareigoja atsiimti ieškinius dėl nuostolių, kurių bendra suma siekia 32 mln. eurų, taip pat Vokietijos kompanija atsisako 35 mln. eurų vertės pretenzijos tarptautiniame investiciniame arbitraže bei įsipareigoja nutraukti bylą Europos Sąjungos Bendrajame teisme. Šia sutartimi „Danpower“ atsisako Valstybinės kainų ir energetikos kontrolės komisijos nutarimu suteikto fiksuoto tarifo Vilniaus kogeneracinei jėgainei. Valstybė įsipareigoja užtikrinti, kad būtų atstatytas panaikintas leidimas elektros energijos gamybos plėtrai Kaune su fiksuotu tarifu 12 metų laikotarpiui, kuris buvo nustatytas pagal 2013 m. galiojusius teisės aktus. Plačiau https://enmin.lrv.lt/lt/naujienos/vyriausybe-pritare-taikos-sutarciai-su-vokietijos-kompanija-danpower
[4] LR Nacionaliniam saugumui užtikrinti svarbių objektų apsaugos įstatymas, žr. IX-1132 Lietuvos Respublikos nacionaliniam saugumui užtikrinti svarbių objektų apsaugos įstatymas (lrs.lt)