LAT: konkurso dalyvių ir jų pasitelkiamų išorinių asmenų teisinių santykių tinkamas kvalifikavimas svarbus ne tik dėl tiekėjams tenkančios pareigos išviešinti tokius trečiuosius asmenis, bet ir dėl dalyvių galimybės vykstant viešojo pirkimo procedūroms juos keisti

Lietuvos Aukščiausiojo Teismo (LAT) Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija spalio 14 d. priėmė nutartį dėl teisės normų, reglamentuojančių tiekėjų, kurie remiasi trečiųjų asmenų pajėgumu, kvalifikacijos tikrinimą. Ieškovė bendrovė “SINTEK” kreipėsi į teismą su ieškiniu atsakovei viešajai įstaigai Vilniaus universitetui prašydama pripažinti neteisėtu ir panaikinti atsakovės  išdėstytą sprendimą atmesti ieškovės pasiūlymą ir grąžinti ieškovę į pasiūlymų vertinimo stadiją. Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegija, išnagrinėjusi civilinę bylą pagal ieškovės ir atsakovės apeliacinius skundus, nutartimi patvirtino šių šalių sudarytą taikos sutartį.

Kasaciniu skundu trečiasis asmuo UAB „Eikos statyba“ prašė panaikinti Lietuvos apeliacinio teismo Civilinių bylų skyriaus teisėjų kolegijos  nutartį ir priimti naują sprendimą – atmesti prašymą patvirtinti taikos sutartį ir bylą grąžinti nagrinėti iš esmės apeliacinės instancijos teismui. Pagrindinis kasacinio skundo argumentas buvo taikos sutarties atitiktis imperatyviosioms įstatymo normoms, t. y. viešųjų pirkimų principams ir VPĮ 49 straipsnio 4 daliai, pagal kurią tiekėjui leidžiama pakeisti trečiąjį asmenį, kurio pajėgumu remiamasi, taip pat VPĮ 46 straipsnio 4 dalies 4 ir 5 dalims, kuriose įtvirtintas pasiūlymo informacijos kvalifikavimo kaip melagingos institutas.  LAT teisėjų kolegija nusprendė perduoti bylą iš naujo nagrinėti pirmosios instancijos teismui.

Kasacinis teismas pasisakė, kad teisinė kategorija „kito subjekto pasitelkimas“ gali turėti dvejopą reikšmę: vienas ūkio subjektas, teikiantis pasiūlymą (paraišką) viešajame pirkime, ir, pripažintas laimėtoju, sudaręs ir vykdantis sutartį perkančiosios organizacijos naudai, bendradarbiauja su kitu ūkio subjektu, siekdamas, pirma, įrodyti kvalifikacijos reikalavimų atitiktį pirkimo procedūros metu, nes jo nuosavi ištekliai (pajėgumas) nėra pakankami, antra, perleisti dalį viešojo pirkimo sutarties vykdymo; šie ūkio subjektų santykiai gali tiek sutapti, tiek egzistuoti atskirai. Išimtimi laikytinos situacijos, kai dėl pirkimo objekto specifikos perkančioji organizacija galėtų  reikalauti, kad pajėgumą kvalifikacijos atitikčiai įrodyti pateikiantis subjektas pats tiesiogiai dalyvautų, vykdant viešojo pirkimo sutartį; tokiu atveju susiklosto dvejopo pobūdžio ūkio subjektų santykiai: tiek pajėgumo „skolinimas“, tiek tiesioginis dalyvavimas, vykdant viešojo pirkimo sutartį, t. y. subranga.

Teisėjų kolegija išaiškino, kad dalyvių ir jų pasitelkiamų išorinių asmenų teisinių santykių tinkamas kvalifikavimas svarbus ne tik dėl tiekėjams tenkančios pareigos išviešinti tokius trečiuosius asmenis, bet ir dėl dalyvių galimybės vykstant viešojo pirkimo procedūroms juos keisti, ypač kai tokių ūkio subjektų statusas yra nedvejopo pobūdžio (arba tik patirties „skolintojas“, arba tik subrangovas), nes jų keitimas reguliuojamas skirtingų teisės normų (VPĮ 49 straipsnio 4 dalis ir 88 straipsnio 5 dalis). Be to, nustačius kvalifikacijos „skolinimo“ teisinio santykio situaciją, gali būti aktualus pasiūlyme pateiktos informacijos kvalifikavimo kaip melagingos institutas, nuo kurio priklauso tiekėjo galimybė tokį subjektą (kvalifikacijos „skolintoją“) pakeisti.  Atkreiptas dėmesys į tai, kad, perkančiosioms organizacijoms nustačius atitinkamo dalyvio (jo paties ar pasitelkiamo išorinio subjekto) kvalifikacijos neatitiktį, kyla poreikis spręsti dėl pirminės pasiūlymo informacijos kvalifikavimo: ar buvo pateikta melaginga informacija, ar tiekėjas pagrįstai (leistinai) suklydo, ar jis dėl objektyvių priežasčių prarado reikalaujamą kvalifikaciją vykstant viešojo pirkimo procedūrai, ar kt. Šis teisinis vertinimas suponuoja aktyvius tiek perkančiųjų organizacijų, tiek teismų veiksmus.

Atskirai atkreiptas dėmesys į tai, kad VPĮ 46 straipsnio 4 dalies 4 punkte, priešingai nei ankstesniame viešųjų pirkimų reguliavime, įtvirtintas privalomas tiekėjų pašalinimo pagrindas dėl perkančiajai organizacijai pateiktos melagingos informacijos. Atsižvelgiant į tai, darytina išvada, kad perkančiosios organizacijos privalo, pirma, šį pašalinimo pagrindą įtvirtinti pirkimo dokumentuose (nebent VPĮ būtų nustatyta jo taikymo išimtis), antra, atmesti tiekėjų pasiūlymus, jei juose nurodyta informacija būtų kvalifikuotina kaip melaginga (net jei pirkimo sąlygose tokio pagrindo nepagrįstai neįtvirtinta).

Iškilus panašaus pobūdžio situacijai kasacinis teismas pirmiau nurodytoje civilinėje byloje Nr. e3K-3-384-916/2019 kreipėsi į Teisingumo Teismą dėl Europos Sąjungos teisės išaiškinimo, tačiau atkreiptas dėmesys į tai, kad aptariamoje nacionalinėje byloje keliamas klausimas tik dėl papildomų padarinių neteisėtumo taikymo, bet ne pačios informacijos kvalifikavimo kaip melagingos. Atsižvelgiant į tai, padaryta išvada, kad informacijos kvalifikavimas kaip melagingos savaime nereiškia tik duomenų iškraipymo ar jų nuslėpimo, bet reiškia ir situacijas, kaip byloje Esaprojekt pažymėjo generalinis advokatas, kai tiekėjas faktiškai neatitinka konkurso sąlygų, bet kūrybingai pateikia informaciją taip, kad ji būtų techniškai teisinga ir sudarytų įspūdį, jog sąlygos tenkinamos. Kitais žodžiais tariant, tai – situacijos, kai pati įrodomoji priemonė yra teisinga, tačiau ji, tiekėjui suprantant (ar turint suprasti), netinkama įrodyti jo pajėgumo atitikties iškeltam reikalavimui.

Dėl VPĮ 46 ir 49 straipsnių santykio teisėjų kolegija konstatavo, kad, perkančiajai organizacijai nustačius, jog tiekėjas pateikė melagingą informaciją, jai nekyla pareiga reikalauti, o tiekėjui – teisė netinkamą trečiąjį asmenį pakeisti kitu. Ši pozicija grindžiama tiekėjų pašalinimo pagrindų turiniu ir taikymo tikslais, inter alia, susijusiais su perkančiosios organizacijos pasitikėjimu sąžiningais viešojo pirkimo dalyviais.

Teisėjų kolegija išaiškino, kad tiekėjų sąžiningumas laikytinas vienu iš kriterijų, pagal kurį sprendžiama dėl viešųjų pirkimų principų, taigi ir dėl VPĮ 49 straipsnio 4 dalies taikymo. Su nurodyta išvada koreliuoja ankstesni (iki 2017 m. VPĮ redakcijos) kasacinio teismo išaiškinimai, kad tais atvejais, kai viešojo pirkimo sąlygose neįtvirtintas neprivalomas tiekėjų pašalinimo iš pirkimo procedūrų dėl melagingos informacijos pagrindas ir perkančioji organizacija dėl to negali atmesti nesąžiningo tiekėjo pasiūlymo, šiam vis tiek kyla neigiamo pobūdžio padariniai – ribojimas tikslinti neaiškius, netikslius ar nepakankamus kvalifikacijos duomenis, nors tokia teisė sąžiningiems ūkio subjektams privalėtų būti suteikta.

Perkančioji organizacija, nustačiusi, kad dalyvio pateikta informacija, susijusi su jo santykiais su trečiaisiais asmenimis, kvalifikuotina kaip melaginga, negalėtų jam leisti pasitelkti naujų ūkio subjektų, nes tai suponuotų nesąžiningo elgesio pateisinimą bei tiekėjų lygiateisiškumo principo pažeidimą, ypač tų dalyvių atžvilgiu, kurie pasiūlymus pateikė veikdami savarankiškai, nes šie, kaip nurodyta pirmiau, apskritai ribojami naudotis VPĮ 49 straipsnio 4 dalies nuostatomis.

Taip pat nutartyje pabrėžta, kad jei dalyviui, nustačius atitinkamas taikymo sąlygas (pirmiausia jo pateiktos informacijos neįvertinus kaip melagingos pagal VPĮ 46 straipsnio 4 dalies nuostatas), suteikiama teisė pasitelkti naują trečiąjį asmenį kvalifikacijos atitikčiai pagrįsti, jis VPĮ 49 straipsnio 4 dalies nuostatomis gali teisėtai pasinaudoti tik vieną kartą, nepriklausomai nuo to, dėl kokių priežasčių kilo poreikis pakartotinai pasitelkti trečiąjį asmenį.

Nagrinėjamu atveju pažymėta, kad ginčo šalys procesiniuose dokumentuose turėjo galimybę ir ja pasinaudojo teikdamos argumentus dėl UAB „Statybų kodas“ darbuotojo įgytos patirties vertinimo. Taigi šalių ginčas šiuo aspektu, nors ir nebuvo visavertiškai nagrinėtas ikiteisminėje ginčo stadijoje, tačiau teismo procese šalys dėl šio klausimo buvo pakankamai aktyvios. Bet kokiu atveju ieškovei perkančiosios organizacijos išreikštos abejonės pirmosios instancijos teismo procese jau nesuponavo siurprizinės situacijos, juolab kad šalys apsikeitė ne tik pirminiais (ieškiniu ir atsiliepimu), bet ir papildomais procesiniais dokumentais. Iš teismų praktikos matyti, kad teismo proceso ir viešojo pirkimo procedūrų ekonomiškumui ir koncentruotumui iš esmės suteikiama didesnė svarba, lyginant su formaliai procedūriškai tinkamai įvykusia ikiteisminės ginčo stadijos eiga. Dėl to jei teismui yra aiški tiekėjo ir perkančiosios organizacijos nesutarimo esmė, dėl jo paprastai sprendžiama procese, o ne grąžinama pakartotiniam vertinimui į pirkimo procedūrų stadiją.