Komentarai

V. Vadapalas. Bankrutuojančios įmonės įsigijimas krizės sąlygomis

Įmonių koncentracija, t.y. įmonių susijungimas ar vienos įmonės kontrolės kitai įmonei įgijimas yra įprastinė verslo praktika. Tačiau turi būti neleidžiama koncentracija, kuri kurs ar stiprins įmonių dominuojančią padėtį arba joms suteiks žymią rinkos galią, jeigu tai gali iškreipti konkurenciją.

Priklausomai nuo koncentracijos masto apie numatomą įvykdyti koncentraciją suinteresuotos įmonės privalo pranešti Konkurencijos tarybai ar Europos Komisijai ir gauti atitinkamą leidimą. Jeigu koncentracijoje dalyvaujančių ūkio subjektų suminės bendrosios metinės pajamos Lietuvos Respublikoje yra didesnės negu 20 milijonų eurų ir jeigu kiekvieno mažiausiai iš dviejų koncentracijoje dalyvaujančių ūkio subjektų bendrosios pajamos yra didesnės negu 2 milijonai eurų, apie ją reikia pranešti Konkurencijos tarybai. Koncentracija laikoma veikianti Bendrijos mastu ir apie ją iš anksto turi būti pranešama Europos Komisijai ir gaunamas jos leidimas, kai visų koncentracijoje dalyvaujančių įmonių bendra pasaulinė apyvarta viršija 5000 milijonų eurų ir kiekvienos iš bent dviejų konkrečių įmonių bendra apyvarta Bendrijos mastu viršija 250 milijonų eurų. Detaliai reguliuojamos koncentracijos mastas, pranešimo apie ją turinys, jo nagrinėjimo tvarka yra apibrėžiami Konkurencijos įstatyme, kituose Lietuvos ir ES teisės aktuose. Konkurencijos taryba turi išnagrinėti pateiktus pranešimus apie koncentraciją ir priimti atitinkamus nutarimus ne vėliau kaip per 4 mėnesius. Europos Komisijos sprendimai dėl koncentracijų priimami ne vėliau kaip per 90 darbo dienų nuo dienos, kai pradėta pranešimo nagrinėjimo procedūra.

Pandemijos sąlygomis įmonių koncentracija, kai įmonės susiduria su bankroto grėsme, gali tapti veiksminga įmonių ir darbo vietų gelbėjimo priemonė. Konkurencijos taryba ar Europos Komisija gali nuspręsti, kad kitais atžvilgiais problemiška koncentracija vis dėlto yra suderinama su konkurencija atitinkamoje rinkoje, jei viena iš susijungiančių ar ateityje kontroliuojamų šalių yra bankrutuojanti įmonė. Pagrindinis reikalavimas, pateisinantis susijungimą ar kontrolės įgijimą bankrutuojančiai įmonei: suinteresuotos įmonės turi įrodyti, kad atitinkama įmonė pasitrauktų iš rinkos ir rinkos konkurencinė struktūra blogėtų mažiausiai tokiu pat mastu, jei koncentracija neįvyktų. Pati koncentracija neturi tapti veiksniu, iškreipiančiu konkurenciją. Pavyzdžiui, bankrutuojanti konkurento įmonė neturėtų būti įgyjama tam, kad ją vėliau ją uždaryti ir tuo ženkliai didinti liekančio rinkoje naujo savininko rinkos dalį.

Ypatingai sunki bankrutuojančios įmonės padėtis ją įgyjant, įsigyjant jos akcijų kontrolinį paketą ar kitokią kontrolę leis tikėtis Konkurencijos tarybos ar Komisijos leidimo tik su sąlyga, kad bus patenkinti trys kriterijai. Pirma, galimai bankrutuojanti įmonė artimoje ateityje būtų išstumta iš rinkos dėl finansinių sunkumų jei jos neperimtų kita įmonė. Antra, nėra mažiau antikonkurencinio alternatyvaus įsigijimo būdo nei praneštasis susijungimas. Trečia, neįvykus susijungimui, bankrutuojančios įmonės turtas neišvengiamai išeitų iš rinkos, pavyzdžiui, jos gamybiniai pajėgumai nebebus naudojami. Kritinėje situacijoje atsidūrusios įmonės neigiamas pajamų balansas ir rinkos praradimas neturi būti tik laikini jos veiklos sunkumai. Papildomu įrodymu taip pat gali būti tai, kad kritiška įmonės ūkinės veiklos tendencija išryškėjo jau iki krizės. Turėtų būti taip pat pateikti įrodymai, kad kritinėje situacijoje atsidūrusi įmonė turės palikti rinką bet kokiu atveju, o jos dar išlaikoma rinkos dalis tokia maža, jog ateityje jau  nebeturės jokios įtakos konkurencijai.

„Žlungančios įmonės“ situacijos pagrindimas yra sudėtingas uždavinys, reikalaujantis pateikti reikšmingus ekonominius duomenis. Konkurencijos tarybos ir Europos Komisijos praktikoje sunku rasti pavyzdžių, kai vien tik dėl sunkių krizės aplinkybių būtų leidžiamas bankrutuojančių firmų įgijimas. Teismų praktikos kol kas nėra. Vienas retų pavyzdžių yra Komisijos 2013 metais priimtas sprendimas AEGEAN/ OLYMPIC II  byloje.  Aviakompanija Aegean Airlines S.A. ketino pirkdama akcijas įgyti išskirtinę bendrovės Olympic Air S.A. kontrolę. Komisija nustatė, kad šis sandoris galėjo itin apriboti veiksmingą konkurenciją Graikijos oro vežimo rinkoje  sukuriant arba sustiprinant Aegean Airlines dominuojančią padėtį pagrindiniuose šalies maršrutuose, kuriuose jau iki planuojamos koncentracijos nebebuvo pakankamo skaičiaus kitų potencialių konkurentų. Tačiau buvo aišku, kad planuojamas sandoris nekeltų jokios konkurencinės žalos oro susisiekimo rinkoms dėl to, kad bendrovė Olympic yra bankrutuojanti įmonė, kuri nesant šio sandorio ir taip pasitrauktų iš rinkos. Įmonės Olympic Air S.A. buvimas rinkoje buvo palaikomas tik patronuojančios įmonės Marfin finansinių injekcijų dėka, o pastarosios finansinė padėtis buvo pakankamai sunki.  Tuo metu vyko beprecedentė Graikijos ekonomikos krizė ir dėl to nuolat ženkliai mažėjo keleivių skaičius pagrindiniuose vidaus maršrutuose. Iš Komisijos atlikto rinkos tyrimo buvo matyti, kad, be bendrovės Aegean pareikšto intereso koncentracijai, nebuvo jokio kito pagrįsto susidomėjimo įsigyti bendrovę Olympic. Ekonominiai duomenys rodė ilgą laiką trunkančias nepalankias ekonomines sąlygas Graikijoje, didelį keleivių skaičiaus sumažėjimą Graikijos vidaus maršrutuose, ankstesnę bendrovės Olympic nepelningą veiklą, kuri, kaip buvo prognozuojama, artimiausiu metu negalėjo pakisti, sudėtingą patronuojančiosios bendrovės finansinę padėtį ir jos ribotą gebėjimą bei menkas paskatas toliau remti bendrovę Olympic. Todėl Komisija padarė išvadą, kad dėl siūlomos koncentracijos nebus itin ribojama veiksminga konkurencija vidaus rinkoje arba didelėje jos dalyje ir dėl to kontrolės įmonei Olympic įsigijimas yra suderinamas su vidaus rinka.

Vilenas Vadapalas

Reikia pripažinti, kad COVID 19 krizės sukeltos pasekmės dar nėra aiškios, o Aegean/Olympic II byloje buvo akivaizdu, kad koncentracija turėjo įvykti ilgai užsitęsusios krizės Graikijoje metu. Galima spėti, jog COVID-19 sukelta krizė gali būti ilga ir sunki. Be to, koncentracijos siekiančios įmonės turi žinoti, jog leidimo koncentracijai procedūra gali užtrukti, nes Konkurencijos taryba ar Komisija gali pareikalauti detalių „žlungančios įmonės“ gelbėjimo būtinumo ir tokio gelbėjimo naudingumo vartotojams įrodymų. Gali būti reikalingi preliminarūs skaičiavimai ar kitokie duomenys, rodantys, kad jau prieinama valstybės pagalba negalėtų išgelbėti žlungančios įmonės.

Įmonės, ketinančios krizės sąlygomis prašyti leidimų koncentracijai, turėtų pasinaudoti galimybe prašyti leisti tam tikrus laikinus koncentracijos veiksmus tol, kol nebus priimtas galutinis kompetentingos institucijos sprendimas. Jos gali, pavyzdžiui, prašyti leisti sudaryti susitarimas dėl koncentracijoje dalyvaujančių konkurentų veiklos koordinavimo sąlygų, informacijos mainų, dalyvavimo bendrame akcijų valdyme ar laikinai kuriamose bendrose įmonėse. Kuo sudėtingesnė rinkos situacija, tuo daugiau skaidrumo ar bendravimo veikiausiai reikės norint susitarti dėl panašių koordinavimo sąlygų. Įmonės teikiančios prašymus Konkurencijos tarybai ar Europos Komisijai, turėtų pasinaudoti galimybę siūlyti, kad koncentracija būtų sąlygojama jų įsipareigojimų, pavyzdžiui, pareigos parduoti dalį įgytų akcijų krizei pasibaigus.

Pranešimą apie koncentraciją kontrolės (pavyzdžiui – akcijų) įgijimo atveju teikia kontroliuojantys asmenys, susijungimo atveju – bendrai visi koncentracijoje dalyvaujantys ūkio subjektai.

Akivaizdu, kad apžvelgta „žlungančios įmonės“ gelbėjimo koncentracijos priemonėmis schema netaikoma mažiau reikšmingiems įsigijimams, kurie nesiekia teisės aktų nustatytų dalyvaujančių koncentracijoje įmonių metinių pajamų sumų. Tokioms mažiau reikšmingoms koncentracijoms neturi būti taikomi įstatymo nenumatyti apribojimai, leidimų procedūros ir t.t. Tačiau Konkurencijos taryba gali įpareigoti įmones pranešimą apie koncentraciją ir ir pradėti koncentracijos tyrimą, nors ir nėra viršijami įstatymo nustatyti kapitalo koncentracijos mastai, kai yra tikėtina, kad po koncentracijos bus sukurta ar sustiprinta dominuojanti padėtis arba itin apribota konkurencija atitinkamoje rinkoje.

2020 m. balandžio 14 d. Konkurencijos taryba pranešė, kad pranešimų apie koncentraciją nagrinėjimas gali trūkti ilgiau dėl sunkumų gaunant informacijos iš veiklą pristabdžiusio verslo, jai gali tekti skirti daugiau laiko vykdant įstatymų numatytas funkcijas, ypač nagrinėjant koncentracijas. Konkurencijos taryba taip pat prašė verslo įmonių ir jas konsultuojančių teisininkų įvertinti aplinkybes, kad karantino sąlygomis institucijai tapo sudėtingiau iš rinkos dalyvių surinkti informaciją, būtiną tiek vertinant gautus skundus, tiek nagrinėjant pranešimus apie koncentracijas. Koncentracijos poveikio konkurencijai vertinimas tam tikrais atvejais gali reikalauti itin išsamios rinkos analizės, kuri atliekama apklausiant rinkos dalyvius, konkurentus, pirkėjus ir tiekėjus. Koncentracijos tarybos paranešime taip pat nurodyta, jog atitinkamos koncentracijos nagrinėjimą Konkurencijos taryba pradeda tik gavusi teisės aktų reikalavimus atitinkantį pranešimą.

2020 metų kovo mėnesį Europos Komisija paskelbė pranešimą, kuriuo paragino įmones laikinai susilaikyti nuo prašymų dėl jų susijungimo ar kitokios koncentracijos formos. Akivaizdu, kad Komisija, lygiai kaip ir nacionalinės institucijos, dėl apribotų darbo sąlygų sunkiai rinks rinkos duomenis, reikalingas nustatyti, ar koncentracija nesukurtų dominuojančios padėties, galinčios iškreipti konkurenciją rinkoje. Tačiau tai sukėlė rinkos dalyvių kritiką, nes Komisija nenutraukė savo veiklos, o pranešimams apie ketinamą įmonių koncentraciją dabar reikėtų teikti pirmenybę. Be to, 74 proc. pranešimų Komisijai apie planuojamą koncentraciją nagrinėjami supaprastinta procedūra. Nežiūrint visų sunkumų, Komisija sugebėtų priimti būtinus skubius sprendimus. Komisijos delsimas priimti sprendimą leisti koncentraciją (pranešti, kad ji suderinama su bendrąja rinka), gali padaryti didelę žalą suinteresuotoms įmonėms. Įmonių koncentracija gali būti vienintelė priemone, įgalinančia krizės sąlygomis išgelbėti įmonę nuo bankroto. Tol, kol Komisija nepriima galutinio sprendimo, ji gali priimti sprendimą neprieštarauti koncentracijos vykdymui kai įmonės prisiima įsipareigojimus siekdamos padaryti, kad koncentracija būtų suderinama su bendrąja rinka.  2020 m. balandžio 7 d. Komisija sušvelnino savo poziciją, pranešusi, jog ėmėsi reikalingų priemonių nagrinėti jau padarytus pranešimus  apie planuojamas koncentracijas ir kad ji priims ne tik elektroninius, bet ir rašytinius prašymus leisti koncentraciją.

Akivaizdu, kad krizės sąlygomis didės politinis spaudimas konkurencijos priežiūros institucijoms labiau saugoti nacionalines rinkas ir strateginiais laikomus ekonomikos sektorius. 2020 m. balandžio 16 d. ES finansų ministrai įspėjo, kad nuo ekonominės krizės nusilpusias  įmones gali „grobuoniškai“ įsigyti užsienio kapitalo įmonės. Nors Kinija neįvardinta, bet aišku, kad įspėjimas nukreiptas prieš Kinijos kapitalo skverbimąsi į ES vidaus rinką, silpstančią nuo pandemijos pasekmių. Šis įspėjimas sekė po to, kai Europos Komisija priėmė rekomendacijas tam, kad apsaugotų ES vidaus rinką nuo užsienio investicijų strateginiuose ekonomikos sektoriuose, kuriuos neigiamai paveikė ši krizė. Komisijos pirmininkė Ursula von der Leyen visų pirma paminėjo farmacijos ir medicinos tyrimų sritis. NATO pasitarime šios organizacijos generalinis sekretorius Jen Stoltenberg savo ruožtu paminėjo telekomunikacijų sektorių. Europos Sąjunga jau patvirtino rekomendacijas (gaires), kaip reikėtų vertinti užsienio investicijas, kad nebūtų prarandamos gamybos pajėgumai ir technologijos tokiose ES vidaus rinkos srityse, kaip sveikatos apsauga, medicininiai tyrimai ir biotechnologija.  Komisija planuoja, kad šių metų spalio mėnesį bus priimtas reglamentas, skirtas apsaugoti strateginius ekonomikos sektorius nuo trečiųjų valstybių kapitalo grupių skverbimosi. Ryšium su tuo Nyderlandų prekybos  ministras pareiškė, kad Europos Sąjungoje yra sutariama, kad „Europa neturi būti išparduodama“, bet paskubėjo pastebėti, jog neturi būti vietos nacionaliniam protekcionizmui.   Europos Komisijos vicepirmininkė Margrethe Vestager, atsakinga už konkurencijos priežiūrą Komisijoje, parėmė Nyderlandų raginimą nacionalinėms konkurencijos priežiūros institucijoms griežtai vertinti trečiųjų valstybių valstybinių korporacijų siekimą įsigyti nusilpusias Europos įmones už „infliacines kainas.“ Tikėtina, kad ES valstybės narės, siekdamos padėti nacionalinei pramonei ir gelbėti strateginius ekonomikos sektorius, taip pat darys tiesiogines investicijas į veikiančias įmones mainais už šių įmonių akcijas, ko iki šiol buvo vengiama.

Reikia tikėtis, kad Europos Komisija ir Lietuvos Respublikos Konkurencijos taryba dažniau naudos tokią išimtinę procedūrinę priemonę, kaip laikinas leidimas įmonių koncentracijos veiksmams tol, kol nesusilpnės krizės poveikis, kas leistų priimti pagrįstus ir laisvus nuo netikrumo galutinius sprendimus leisti ar neleisti koncentraciją. Suinteresuotos įmonės turėtų aktyviau teikti pasiūlymus, kad jos prisiims įsipareigojimus, leidžiančius išvengti koncentracijos, žymiai iškreipiančios konkurencijos sąlygas atitinkamoje rinkoje. Kai yra įtikinami požymiai, kad įmonės žlugimo galima išvengti tik įsigyjant ją ar jos kapitalo kontrolę, institucijos turi naudoti pagreitintą procedūrą galutiniam sprendimui priimti.

Prof. habil. dr. Vilenas Vadapalas yra advokatas, EUROLEX advokatų profesinė bendrija, buvęs ES Bendrojo Teismo teisėjas

Raktažodžiai
Close
Close