D. Soloveičik. Perkančiųjų organizacijų pareigos prieš atmetant pirkimo dalyvių pasiūlymus dėl jų tarpusavio derinimo
Lietuvos Aukščiausias Teismas (LAT) itin aktyvus 2018 m. spalio mėnesį nutartimis, priimtomis viešųjų pirkimų srityje. Viena pastarųjų yra priimta civilinėje byloje, kuri yra aktuali dėl to, kad joje pateikiamas aiškinimas, kaip taikyti vieną iš naujų dalyvių pasiūlymų atmetimo pagrindų, kurio nebuvo ankstesniame Viešųjų pirkimų įstatyme (VPĮ) ir kuris yra susijęs su taip vadinamais išorės interesų konfliktais, t.y. tomis situacijomis, kai pirkimų dalyviai derina tarpusavio pasiūlymus dalyvaudami viešajame pirkime.
Priminsiu, jog VPĮ 46 str. 4 d. 1 p. yra numatytas pasiūlymų atmetimo pagrindas, kada perkančioji organizacija (arba subjektas) privalo pašalinti dalyvį iš viešųjų pirkimų proceso, jeigu konkrečiu pasiūlymo vertinimo atveju ji nustato, kad dalyvis kartu su kitais tiekėjais yra sudaręs susitarimų, kuriais siekiama iškreipti konkurenciją atliekamame pirkime, ir perkančioji organizacija dėl to turi įtikinamų duomenų. Vien iš įstatymo teksto matyti, kad praktikoje turėjo kilti ir kils ginčų dėl to, kas yra laikoma „įtikinamais duomenimis“, kuriuos turi perkančioji organizacija, kokio lygio turi būti tokie duomenys, turint mintyje, kad perkančioji organizacija nėra ikiteisminio tyrimo institucija arba Konkurencijos taryba, kurioms įstatymas suteikia atitinkamas įrodymų ir informacijos apie daromus pažeidimus rinkimo galias, taip pat kokios yra perkančiųjų organizacijų ir dalyvių teisės bei pareigos, kai kalbama apie tokias situacijas, kai dalyvis yra pašalinamas iš pirkimo proceso.
Taigi, LAT suformavo tokias taisykles, kurių privaloma paisyti, taikant VPĮ 46 str. 4 d. 1 p. numatytą pasiūlymų atmetimo teisinį pagrindą.
Pirma, minėtas pasiūlymo atmetimo teisinis pagrindas yra savarankiškas ir neturi būti tapatinamas su kitu pagrindu, numatytu VPĮ 46 str. 6 d. 3 p. c papunktyje, kai sprendimas dėl konkurencijos teisės pažeidimų yra priimamas Konkurencijos tarybos ir dėl to dalyviai netenka teisės trejus metus dalyvauti viešuosiuose pirkimuose. LAT yra išaiškinęs, kad šiais atvejais tiekėjai gali dalyvauti pirkimuose iki tol, kol galutinės instancijos teismas (jeigu Konkurencijos tarybos nutarimas yra skundžiamas teismui) nutars, kad Konkurencijos taryba pagrįstai pritaikė tiekėjui ekonominę sankciją.
Antra, sąvoka „įtikinami duomenys“ VPĮ 46 str. 4 d. 1 p. prasme apima tiesiog objektyvią, patikrinamą informaciją, kurią galima nuginčyti tiek ikiteisminėje ginčo stadijoje, tiek teismo procese. Dėl to įtikinami duomenys laikytini tokiais, kurie įstatymų nustatyta tvarka dar nėra patvirtinti teismo ar kompetentingų institucijų (pavyzdžiui, Konkurencijos tarybos) ir neturi galutinio teismo sprendimo ar kitokios privalomosios galios, tačiau yra pakankami perkančiajai organizacijai spręsti dėl minėtame VPĮ straipsnyje įtvirtintų pagrindų egzistavimo. Šis LAT požiūris teisės aiškinimo ir nurodyto VPĮ straipsnio taikymo prasme yra labai svarbus. Būtent Apeliacinis teismas aptariamoje byloje buvo padaręs teisės aiškinimo ir taikymo klaidą tuo aspektu, kad VPĮ 46 str. 4 d. 1 p. taikymą prilygino toms situacijoms, kai duomenys apie padarytą konkurencijos teisės pažeidimą turi būti perkančiosios organizacijos nustatyti ir įrodymai surinkti panašiai kaip Konkurencijos tarybos ar ikiteisminio tyrimo institucijos, kas objektyviai yra neįmanoma. Todėl labai svarbu tai, kad LAT tiesiogiai paaiškino, jog nurodyta nuostata taip plačiai neturi būti suprantama, kas reiškia, kad perkančiosios organizacijos įtikinamais duomenimis turi laikyti ir vertinti bet kokią informaciją, kuri gali tiesiogiai ar, dažniausiai, netiesiogiai patvirtinti apsimestinį pirkimų dalyvių konkuravimą ir kurie sudaro sąlygas perkančiajai organizacijai laikyti, kad konkurencija jos vykdomame pirkime yra iškreipiama.
Trečia, aptariamose situacijose perkančiosios organizacijos sprendimus turi priimti pačios, kaip ir nutarti, kokiais įrodymais vadovausis ir remsis, vertindamos pirkimo dalyvių veiksmus. Valstybiniai pirkėjai nėra įpareigoti visais atvejais kreiptis į Konkurencijos tarybą dėl išaiškinimo pateikimo, tačiau jei perkančioji organizacija kreipėsi į Konkurencijos tarybą, gavusi jos vertinimą, ji negali jo ignoruoti. Duomenys, gauti po pirminio konkurso dalyvių vertinimo, taip pat vėliau gauta Konkurencijos tarybos pozicija turėtų būti vertinami kaip įtikinami duomenys įstatymo prasme, sąlygojantys realų potencialą atmesti pasiūlymą dėl konkurencijos iškreipimo.
Ketvirta, LAT pateikta išvada bei suformuota teisės praktikos taisyklė analogiškose situacijose yra tokia: vien įtikinamų duomenų turėjimas (gavimas, surinkimas) nėra pakankama sąlyga pašalinti ūkio subjektą iš viešojo pirkimo procedūrų bent jau neleidus jam pasiaiškinti dėl perkančiosios organizacijos turimų duomenų teisingumo ir abejonių pagrįstumo. Tai yra procedūrinė taisyklė, kuri reiškia, kad nepaisant objektyvios tiesos, t.y. realių faktų ir situacijos, perkančiosios organizacijos sprendimas pašalinti dalyvį iš viešo pirkimo procedūrų aptariamu teisiniu pagrindu būtų laikomas savaime neteisėtu ir teismų panaikintas, jeigu valstybinis pirkėjas neįgyvendintų dabar jau privalomo reikalavimo suteikti šansą pirkime dalyvaujančiam dalyviui pa(si)aiškinti dėl perkančiajai organizacijai kilusių įtarimų, jos turimų įtikinamų duomenų ir jų vertinimo. Ši taisyklė savo esme yra tapati reikalavimui, taikomam tikslinant dalyvio kvalifikaciją arba pateikiant paaiškinimus dėl neįprastai mažos kainos: draudžiama atmesti pasiūlymą prieš tai nesuteikus pirkimo dalyviui šanso pa(si)aiškinti. Nors aptariamoje byloje LAT detaliau šios procedūrinės taisyklės neišplėtojo, tačiau greičiausiai nurodytos perkančiosios organizacijos pareigos turinys būtų analogiškas tapačiai pareigai tikslinti duomenis, kuri yra taikoma tikslinant kvalifikaciją ar grindžiant neįprastai mažą kainą: procesas turi būti rungtyniškas, nedeklaratyvus, orientuotas į realios situacijos išsiaiškinimą, o ne proceso imitavimą.
Apibendrinant matyti, kad LAT tęsia protiekėjiškos teisinės krypties etapą, ypač turint mintyje vien spalio mėnesio LAT nutartis viešųjų pirkimų srityje, kurių dauguma buvo palankios tiekėjams, ne perkančiosioms organizacijoms. Todėl tiekėjams esamu laikotarpiu yra paranku būti „nuskriaustiems“, nes yra daug skirtingų ir sudėtingų mechanizmų, kurie leidžia jiems efektyviai gintis. Kitoje pusėje vėjai ne tokie palankūs: perkančiosios organizacijos ir perkantieji subjektai turi būti itin atidūs VPĮ numatytiems ir teismų praktikoje suformuluotiems reikalavimams, susijusiems su pirkimo organizavimu. Tolerancija klaidoms yra žema.
Deividas Soloveičik yra VU TF docentas, advokatų kontoros COBALT partneris, advokatas
