R. Zaščiurinskaitė. Sudaryti ar nesudaryti jungtinės veiklos sutartis?

Statybų ir kituose sektoriuose nėra neįprasta sudaryti jungtinės veiklos sutartis ar konsorciumus dalyvaujant didesniuose projektuose ar viešuosiuose pirkimuose. Priešingai, Lietuvoje tokia praktika, ypač statybų sektoriuje, pastaruosius kelerius metus buvo pakankamai įprasta.

Tačiau praėjusių metų pabaigoje statybų ir kitus sektorius sudrebino, rodos, daugeliui netikėta žinia – jungtinės veiklos sutartys gali būti draudžiamos ir baudžiamos pagal konkurencijos teisę! Kaip plačiai viešai nuskambėjo, Konkurencijos taryba nubaudė dvi dideles statybų bendroves – „Panevėžio statybos trestas“ (PST) ir „Irdaiva“ – įspūdingo dydžio baudomis (atitinkamai 8,5 mln. ir 3,7 mln. eurų) už jų bendrų pasiūlymų Vilniaus mokyklų ir darželių atnaujinimo bei modernizavimo darbų viešuosiuose pirkimuose pateikimą. Konkurencijos tarybos vertinimu, minėtos įmonės turėjo realią galimybę dalyvauti viešuosiuose pirkimuose savarankiškai (ką patvirtina įmonių ilgametė patirtis, įgyvendintų projektų apimtis, mastas ir rinkos ypatumai, ankstesnė įmonių praktika dalyvaujant panašaus ar didesnio masto pirkimuose atskirai, kaip konkurentai, ir pan.). Tuo tarpu įmonės, užuot konkuravusios ir 24 viešuosiuose pirkimuose pateikdamos bendrus pasiūlymus, Konkurencijos tarybos vertinimu, sumažino pasiūlymus pateikusių dalyvių skaičių ir taip apribojo konkurenciją.

Toks prieštaringai verslo įvertintas Konkurencijos tarybos nutarimas buvo apskųstas teismui abiejų įmonių. Įmonių vertinimu, pačios konkurso sąlygos buvo taip sukonstruotos, kad įmonės turėjo jungtis teikiant pasiūlymus, įmonėms trūko pajėgumų kiekvienai dalyvauti atskirai įvertinus pirkimų skaičių, terminus ir pan. Pirmosios instancijos teismas po stebėtinai trumpo laiko po Konkurencijos tarybos nutarimo priėmimo jau šių metų gegužės mėn. paskelbė, kad paliko galioti Konkurencijos tarybos nutarimą visa apimtimi, t.y. patvirtino, kad Konkurencijos taryba padarė teisingas išvadas dėl konkurencijos teisės pažeidimo ir paskyrė proporcingas baudas. Byla šiuo metu nagrinėjama Lietuvos vyriausiajame administraciniame teisme ir, tikėtina, gali būti inicijuotas kreipimasis į Europos Sąjungos Teisingumo Teismą siekiant išsiaiškinti, ar tikrai tokių jungtinių veiklos sutarčių sudarymas yra laikomas sunkiu konkurencijos teisės pažeidimu, ar vertinant įmonių galimybę konkuruoti turi būti įvertintos atitinkamo viešojo pirkimo sąlygos, turimi ir rezervuoti pajėgumai ir pan.

Toks griežtas jungtinės veiklos sutarčių vertinimas, kai jas sudaro konkurentai, užuot konkuravę, nėra taikomas tik Lietuvos Konkurencijos tarybos praktikoje. Norvegijoje, Danijoje ir kitose valstybėse taip pat buvę ne vienas atvejis, kai jungtinės veiklos sutartys buvo įvertintos kaip sunkūs konkurencijos teisės pažeidimai. 2015 metais Danijos konkurencijos ir vartotojų institucija pripažino sunkiu konkurencijos teisės pažeidimu atvejį, kai dvi bendrovės – LKF ir Eurostar – kartu per konsorciumą pateikė bendrą pasiūlymą kelių žymėjimo darbų viešajame pirkime visiems trims Danijos regionams, nors pagal savo pajėgumus galėjo atskirai pateikti pasiūlymus bent atskiriems regionams ir tokiu būdu tarpusavyje konkuruoti. Danijos institucijos vertinimu, toks konkursą laimėjęs konsorciumas buvo tolygus konkurentų susitarimui dėl kainų ir rinkos pasidalinimui.

Ne visos jungtinės veiklos sutartys yra draudžiamos

Bendras principas įsivertinant, ar įmonės gali sudaryti jungtinės veiklos ar subrangos sutartis (ir ne tik viešuosiuose pirkimuose (pvz., bankų sindikuotos paskolos)), yra tai, ar įmonės yra konkurentės konkretaus projekto atžvilgiu. Kai dvi ar daugiau nepriklausomų įmonių susitaria bendrai dalyvauti viešuosiuose pirkimuose ar kitokiame konsorciume, toks bendradarbiavimas nepažeis konkurencijos teisės normų, jei ūkio subjektai nėra esami ar potencialūs konkurentai. Tai be kita yra tokie atvejai, kai įmonės, kiekviena atskirai pagal konkurso sąlygas negali dalyvauti viešajame pirkime (pavyzdžiui, dėl neatitikimo konkurso sąlygoms savarankiškai).

Būtent tuo pagrindu jau minėtas Danijos konkurencijos institucijos sprendimas, kuriuo buvo pripažintas kartelis tarp kelių žymėjimo darbus atliekančių įmonių, šių metų rugpjūčio mėn. buvo panaikintas Danijos pirmosios instancijos teismo. Danijos teismo vertinimu, pačios konkurso sąlygos paskatino dalyvius kartu teikti pasiūlymą, konkurencijos institucija netinkamai įvertino dalyvių objektyviai turėtus pajėgumus (įskaitant rezervuotus kitiems klientams) ir padarė nepagrįstą išvadą dėl dalyvių galimybės atskirai pateikti pasiūlymus, t.y. konkuruoti tarpusavyje konkurse. Taigi Danijos teismas iš esmės nurodė, kad turi būti vertinamas ekonominis bendro pasiūlymo pateikimo kontekstas. Tiesa, šis Danijos teismo sprendimas nėra galutinis ir dar gali būti apskųstas.

Ne taip plačiai viešumoje nuskambėjo kitas Konkurencijos tarybos nutarimas, priimtas šių metų rugpjūčio mėn., kuriuo Konkurencijos taryba nutraukė kitą su PST ir Irdaiva susijusį tyrimą dėl dalyvavimo jungtinėse veiklose viešuosiuose pirkimuose.  Šiame tyrime buvo įtariamos dar bent šešios įmonės viešuosiuose pirkimuose sudariusios 26 skirtingas jungtinės veiklos grupes. Konkurencijos taryba įvertinusi tyrimo mastą ir reikalingą tyrimui atlikti laiką, būtinus žmogiškuosius ir finansinius išteklius nusprendė, kad tokio tyrimo tęsimas neatitiks racionalaus išteklių naudojimo principo ir tuo pagrindu tyrimą nutraukė. Galima diskutuoti dėl motyvų, kuriais remiantis Konkurencijos taryba nutraukė tyrimą ir kokią įtaką tai gali turėti tolesnei Konkurencijos tarybos veiklai, tačiau žinutė, kurią persiuntė Konkurencijos taryba pateikė šiuo nutarimu, yra gana aiški – ne visos jungtinės veiklos sutartys ir konsorciumai yra savaime draudžiami ir ne visos jungtinės veiklos sutartys bus tiriamos Konkurencijos tarybos.

Tačiau tai, kad Konkurencijos taryba atitinkamais atvejais netirs jungtinės veiklos sutarčių atitikimo konkurencijos taisyklėms, nereiškia, kad verslas gali atsipūsti ir nebevertinti, ar įmonių sudaromos ir vykdomos jungtinės veiklos sutartis nepažeidžia konkurencijos taisyklių. Pati Konkurencijos taryba minėtame nutarime pabrėžė, kad toks jos sprendimas nereiškia, kad įmonių veiksmai negalėjo pažeisti konkurencijos taisyklių ir nukentėję asmenys turi teisę ginti savo teises teisme (pvz., pripažinti negaliojančia atitinkamą jungtinės veiklos sutartį ir be Konkurencijos tarybos nutarimo).

Rasa Zaščiurinskaitė yra Cobalt Konkurencijos teisės praktikos grupės vadovė, W@Competition Nordic narė